"Peligrosa proximidad a una causa general"

Se reproduce aquí un amplio extracto de los razonamientos jurídicos y de la parte dispositiva del auto dictado ayer por los magistrados Fernando García Nicolás, Jorge Campos Martínez y José Ricardo de Prada, todos ellos miembros de la sección segunda de lo Penal de la Audiencia Nacional, que, además de declarar que no hubo apropiación indebida ni estafa en la actuación de Canal + y de sus administradores, califican de "errática" la instrucción conducida por el juez Javier Gómez de Liaño y dicen que tuvo una "peligrosa proximidad a una causa general".a) "La Sociedad de Televisión Canal Plus, SA se constituye el 124-1989 y su exclusivo objeto es la gestión indirecta del servicio público de televisión, todo ello en virtud (...) del acuerdo del Consejo de Ministros de 25-8-1989.

b) El 9-4-1991 se constituye la Sociedad de Gestión de Cable, SA con el mismo accionariado que Sociedad de Televisión Canal Plus, SA, pero distintos objetos sociales, en especial la explotación de la llamada televisión por cable.

c) En fecha 31-8-1991 Sociedad de Gestión de Cable, SA adquiere de Sociedad de Televisión Canal Plus, SA la totalidad de los equipos completos de descodificación y los adaptadores y cables de la segunda. El precio de la compraventa es de 5.352.973.551 pesetas por la totalidad de los equipos. En el mismo contrato se estipula también la tansferencia a Sociedad de Gestión de Cable, SA, de la su a de 2.482.231.553 pesetas entregada hasta el momento por los abonados por el llamado "depósito de garantía".

El 1-9-1991 se firma un contrato de arrendamiento (...) por el cual Sociedad de Gestión de Cable, SA cede el uso y posesión de la totalidad de los equipos por un precio convenido a Sociedad de Televisión Canal Plus, SA. Según el contrato esta última sociedad asume la custodia y depósito de los bienes entregados.

Para los abonados a Sociedad de Gestión de Cable, SA estos contratos son desconocidos y el pago de cuotas por los ya abonados, y las nuevas suscripciones, las efectúa Sociedad de Televisión Canal Plus, que también se encarga de las devoluciones de los llamados "depósitos de garantía", si bien las cantidades figuran en el pasivo de Sociedad de Gestión por Cable, SA y no en Sociedad de Televisión Canal Plus, SA.

d) El 2-1-1996, y como consecuencia de la Ley 37/1995 de 12-12-1995, Sociedad de Televisión Canal Plus, SA compró el total de acciones de Sociedad de Gestión de Cable, SA.

USO CORRECTO DE LAS FIANZAS

(...) Éstos son los hechos en base a los cuales estima el instructor que hay un delito de apropiación indebida (...) Naturalmente, el tema a dilucidar es si el llamado "depósito de garantía" es un depósito específico o no tiene tal naturaleza.En el informe pericial, al tratar esta materia, se reseñan los diferentes contratos que se han sucedido en el tiempo. (...) Dado que el depósito es uno de los títulos aptos para la vivencia del delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1973 y artículo 252 del Código Penal vigente (en ambas tipicidades se habla precisamente de recepción en depósito), lo primero que hay que establecer es si el aludido convenio es o no un depósito en el sentido del artículo 1.758 del Código Civil o del artículo 304 del Código de Comercio.

(...) La supuesta obligación de inmovilizar el dinero recibido no deriva de lo que en concreto se pacta, sino que se pretende inferir de la palabra depósito que aparece en el epígrafe. Con ello se invierte la labor interpretativa de la cláusula, esto es, no se afirma que el contrato es depósito porque hay obligación de conservar y custodiar, sino que se afirma que como se emplea la palabra depósito, la cantidad entregada por el suscriptor debe quedar inmovilizada sin que Canal Plus pueda disponer de ella. Sabido es que los contratos son lo que son con independencia de la denominación que le den las partes. Lo que las partes, en la esfera de su autonomía de voluntad, han pactado, se revela con toda claridad porque el depósito es un depósito en garantía, y es precisamente esto último lo principal y no lo primero. Lo que se pacta es una entrega de dinero para garantizar la devolución del adaptador cuando termine el contrato.

Esto es lo que las partes toman en consideración, y el suscriptor tiene presente, es decir, que cuando decida acabar el contrato si devuelve el adaptador en perfectas condiciones se le reintegrará la cantidad entregada, y si lo devuelve en mal estado, salvo el que derive de un uso normal durante un cierto tiempo, o no se le devolverá nada o se le devolverá la cantidad correspondiente a la liquidación. En la mente del suscriptor no está pues presente que Canal Plus tenga que inmovilizar la cantidad recibida, sino sólo la obligación de Canal Plus de reintegro en las condiciones señaladas.

Lo que se pacta es una fianza en metálico, y no un depósito específico, y por tanto huelga hablar de la obligación de imnovilización de las cantidades.

Las conductas que las acusaciones incardinan (...) como constitutivas de una apropiación indebida o de una distracción, como son la transferencia de la Sociedad de Televisión Canal Plus, SA a Sociedad de Gestión por Cable, SA, o la utilización de las fianzas en metálico para la adquisición de adaptadores, no son típicas pues no hay obligación de guarda y custodia, sino sólo de reintegro. Desde luego no se puede admitir como constitutivo de apropiación o distracción el riesgo para los abonados, al emplearse las fianzas en metálico en la adquisición de adaptadores, de que no se les reintegre la cantidad afianzada, por cuanto el delito de apropiación indebida es de resultado y no de riesgo.

Lo demás que en tomo a este delito, para justificar su existencia, se desprende de los interrogatorios de los querellados, como es que se utilizan las fianzas en metálico para evitar la prohibición de que los recursos ajenos superen el 30 por ciento de los propios, o para repartirse dividendos los accionistas , lo que la prueba pericial admite como posible en cuanto a lo primero y niega respecto a lo segundo porque los dividendos se reparten según la cuantía del resultado de la explotación, en nada empece lo dicho, pues lo decisivo es que si no se pactó un depósito, no hay apropiación indebida.

Abona la referida interpretación lo que se señala en el propio dictamen pericial, en el sentido de que ni en la Ley 10/1988 de 3 de mayo de regulación de la televisión privada, ni en el pliego de bases del concurso para la adjudicación del servicio público de televisión en gestión indirecta aprobado por la resolución de 25-1-1989, se establece la obligación de que los depósitos en garantía, obtenidos de los abonados deban ser inmovilizados en cuenta bancaria o activo financiero de ningún tipo.

Esta obligación en cambio se incorpora al contrato de suscripción en virtud de la Ley 17/1997 de 3 de mayo, lo que indica que anteriormente no existía.

Como resumen de todo lo anterior no hay delito de apropiación indebida, y no está justificado continuar la investigación por este delito.

NO HUBO ESTAFA

Otro de los delitos objeto de investigación es el delito de estafa, que se basa en que al, rebajarse el IVA, tal dato se omitió a los abonados y se les siguió, cobrando la misma cantidad como cuota mensual (...) Los hechos tal como se describen sí serían constitutivos de un delito de estafa, pero es que la investigación desmiente tales aseveraciones de la querella.Lo que realmente acaeció es que, aprovechando Canal Plus la rebaja del tipo de IVA, en la renovación anual del contrato elevó la cuota mensual, con conocimiento del abonado que, en la práctica, no experimentó la subida pues lo que se le rebajó por el tipo de IVA se le subió en el concepto de cuota mensual.

Que tal aumento puede revestir cierta opacidad Para el abonado es una cosa, y que se le engañe no deduciendo la rebaja del tipo de IVA es otra muy diferente. Lo cierto es que esto último nunca ocurrió, y de los diversos recibos de abono que obran en autos se puede comprobar cómo en ellos se reseña siempre la cantidad que corresponde pagar por el tipo de IVA vigente en el momento. Tampoco pues existe delito de estafa (...).

UNA CAUSA GENERAL

Con lo anterior quedan estudiados los hechos que se califican como supuestos delitos de apropiación indebida y estafa, que en realidad de darse, en cuanto afectan a pluralidad de perjudicados en el territorio de más de una audiencia, serían de la competencia de la Audiencia Nacional (artículo 65, LOPJ).En razón del principio de conexidad del último párrafo del artículo 65 citado, se investiga también un supuesto delito de falsedad, y ya tornándose la instrucción un tanto errática y con peligrosa proximidad a una "causa general" se investigan otras conductas como son, según se desprende de los interrogatorios, un posible trato de favor a Canal Plus para la concesión del canal privado, cuando el imputado don Jorge Semprún era ministro del Gobierno de la nación, así como la posible existencia de delitos societarios, o la de delitos fiscales.

En estos temas la sala no se va a pronunciar sobre la petición de archivo, y debe ser el instructor quien decida si debe o no continuar la instrucción y cuál de las resoluciones de las previstas en la regla 5ª del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe adoptar.

ARCHIVO PARCIAL

Se estima parcialmente el recurso al objeto de declarar el archivo por no ser los hechos constitutivos de infracción criminal los relativos a los que se investigan como supuestos delitos de apropiación indebida y estafa, con el resultado práctico, dado que el archivo es parcial y no total, de que la instrucción no debe continuar, salvo la aparición de nuevos hechos que la sala desconozca, sobre tales delitos.En materia de recursos contra esta resolución, al no ser el archivo del artículo 789.5-1º de la Ley de Enjuiciaminto Criminal del artículo 637-2 de dicha ley, parangonable al sobreseimiento libre, no cabe recurso de casación contra esta resolución.

ACUERDOS DE LA SALA

1. Estimar parcialmente el recurso de queja contra el auto del Juzgado Central de Instrucción número 1 de 21 de abril de 1997 desestimatorio del recurso de reforma contra la providencia de 10 de abril de 1997, interpuesto por la representación de la entidad Sogecable, SA (...)2. Decretar el archivo por no ser los hechos constitutivos de infracción criminal, respecto de los hechos que se investigan como supuestos delitos de apropiación indebida y estafa.

3. Deberá el instructor en cuanto a los restantes hechos que se investigan decidir, con libertad de criterio, si continúa o no la instrucción, el mantenimiento o no de las medidas cautelares y la resolución que debe adoptar (...)".