"Se apodera de 600 millones y los lleva a su bolsillo"

La sentencia la ha dictado la Sección Primera de la Sala de lo Pena¡ de la Audiencia Nacional, formada por los magistrados Siro Francisco García Pérez, como presidente; Ángela María Murillo Bordallo y Ventura Pérez Marino, que actuó como ponente.

Hechos probados

1. El Banco Español de Crédito (Banesto), es una entidad financiera que contaba en el momento de los hechos y cuenta con un ingente número de accionistas. Por acuerdo del Consejo de Administración del banco de 28 de noviembre de 1987 se delegaron en Mario Conde Conde, como vicepresidente del mismo, "todas las facultades que por la ley o disposición de los estatutos sociales correspondían al Consejo de Administración, con la única excepción de aquéllas cuya delegación prohibe el párrafo 20 del artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 198T.Dicho acuerdo se elevó a escritura pública ante el notario de Madrid don Félix Pastor Ridruejo.

Con fecha 30 de diciembre de 1987, y ante el mismo notario, se ratificaron los poderes, al ser nombrado Conde Conde presidente del Consejo de Administración de la entidad bancaria.

2. En fecha no determinada, pero, en cualquier caso, en el mes de junio o primeros días de julio de 1990, el entonces director general de Banesto, don Javier Abad, le comunicó a don Juan Belloso Garrido (consejero ejecutivo y por esas fechas nombrado consejero delegado), que en una sociedad instrumental de Banesto, Banesto Industrial Investment Ltda. residente en el paraíso fiscal de Gran Cayman, que tenía un "capital social de 800.000 dólares USA, de los que se habían desembolsado dos dólares, y que venía siendo utilizada por Banesto para aparcamiento de acciones y otras operaciones, se habían producido una serie de beneficios de cambio, debido a que los activos que tenía en pesetas habían sido financiados con marcos y al producirse una devaluación de esta moneda se volvieron nuevamente a pesetas, originándose un beneficio un poco superior a 700.000.000 de pesetas. Preguntándole Abad si se abonaban esas cantidades a Banesto o se dejaban allí.

Belloso le indicó que lo iba a consultar con Conde, como hizo, y llamándole posteriormente le transmitió, siguiendo instrucciones del presidente, que le llamaría el propio Conde, pues había que realizar unos pagos de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto, que en abril de 1990 se había constituido, y era mejor realizarlos desde Banesto Industrial Investment Ltda. y no desde Banesto.

Pocos días después, Mario Conde llamó a Abad señalándole que le iba a hacer llegar una factura para pagar con cargo a Banesto Industrial Investment.

Al poco tiempo, en un día no determinado, entre el 10 de julio de 1990 y el 2 de agosto del mismo año, le llegó a Abad la factura, así como una fotocopia de la misma, en que figuraba una leyenda en su parte inferior que decía "aprobado por comisión ejecutiva de 10 de julio de 1990. Consejero delegado, procédase al pago". (Sin firmar).

Así las cosas, el señor Abad ordenó el pago de la factura, materializándose de la forma que en la misma se indicaba.

3. La factura de fecha 11 de julio de 1990, extendida en papel blanco, llevaba en su parte superior el nombre Argentia Trust (St. Vincent), iba dirigida a Banesto Industrial Investment Inc. P. O. Box 309 Georgetown / Grand Cayman, Cayman Islands.

Acto seguido decía: "Por trabajos realizados de carácter jurídico, financiero y de marketing, con objeto de estudiar la aceptación por los mercados financieros internacionales de una colocación privada de acciones de la Corporación Industrial y Financiera, les facturamos... pesetas 600.000.00".

Más abajo indicaba que el importe se remitiese en francos suizos o dólares USA por télex a favor de Argentia Trust, cuenta número 225 con el EBC (Schweiz) AG, 22, Claridenstrasse. CH 8022 Zúrich / Suiza, según la lista de corresponsales de EBC adjunta.

Aparecía signado con antefirma de Argentia Trust y firma ilegible.

4. Como indicábamos anteriormente, el señor Abad, actuando en nombre de Banesto Industrial Investment, como apoderado de la misma, el 2 de agosto de 1990 ordenó el pago, que se realizó el siguiente día con valor anotado en cuenta el inmediato día 7, por importe de 8.266.626,25 francos suizos, equivalentes a 600.000.000 de pesetas, a la cuenta de Argentia Trust indicada en la factura. Todo ello a cargo de la cuenta que Banesto Industrial Investment mantenía en Banesto, sucursal del paseo de la Castellana, 7, de Madrid.En la conversación previa entre Belloso y Conde, a la que hemos hecho referencia, éste le indicó que los pagos eran consecuencia de gastos de la corporación, no preguntando Belloso ni la razón de los mismos ni si se debían a un contrato realizado con anterioridad.

5. Argentia Trust se registró cómo sociedad el 18 de febrero de 1983 en Saint Vincent en el Commercial Registry Of. Kingstown con el número 6008 T83, con un capital inicial de 10 dólares USA, con domicilio en Saint Vincent and The Grenadines, Lot 19, Cobbiestone Inn., Midle Street, Kingstown, St. Vincent and The Grenadines. Como otorgante de la constitución aparece la señora Hartmann, Meilen, CH 8706, Suiza.

La sociedad Argentia Trust no figura como sociedad en ningún registro español ni le ha sido otorgado ningún número de identificación fiscal como sociedad extranjera.

Saint Vincent and The Grenadines figura registrada como "Paraíso Fiscal" en el Real Decreto 1080 / 91, de 5 de julio.

6. En la contabilidad de Banesto no se realizó apunte contable alguno referente al pago hecho por su cuenta por Banesto Industrial Investment.

7. Tiempo atrás, Conde había contratado a Antonio Navalón Sánchez como asesor, sin la existencia de documento escrito. La sociedad que presidía Navalón, Euroibérica Internacional de Estudios, SA, en la que colaboraba Diego Magín Selva Irlés, había facturado a Banesto diversas cantidades en los anos 1988, 1989 y 1990, que le habían sido abonadas.

8. No consta que Banesto, ni Banesto Industrial Investment Ltda. hubiesen realizado encargo o contrato alguno con Argentia Trust, ni que alguien lo hubiera hecho en su nombre, ni en consecuencia que se le encargasen trabajos de carácter jurídico, financiero o de marketing con cualquier clase de objeto.

9. No consta que se autorizase el pago de la factura citada, por la Comisión Ejecutiva de Banesto en las reuniones comprendidas entre el 1 de enero de 1989 y el 10 de julio de 1990, ambas inclusives, aunque es posible que el presidente, señor Conde, informase verbalmente y fuera del orden del día que había que realizar pagos como consecuencia de la constitución o de la colocación de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto.

10. No consta que el señor Conde plantease el pago de la factura en ninguna reunión del Consejo de Administración de Banesto.

11. No consta que el pago de la factura antedicha, ordenado por el señor Conde, lo fuera por indicación de los señores Navalón y / o Selva.

12. No consta que por sociedad extranjera alguna se hubieran realizado gestiones para la colocación del capital de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto, que se pretendía sacar a bolsa.

13. Banesto Industrial Investment Ltda. formaba parte del grupo consolidado de Banesto.

14. El importe del desplazamiento patrimonial ordenado por Conde quedó excluido de los activos de la sociedad financiera sin razón alguna.

Fundamentos jurídicos

1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 535 en relación con el 528 y 529, números 7 y 8, del Código Pena¡ (CP) vigente al momento de los hechos, hoy, artículos 252 en relación con el 249 y 250, número 1.60. Asimismo, son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 303 en relación con el artículo 302, número 9, del Código Pena¡ que regía al momento de los hechos, hoy artículo 392, en relación con el 390.2 del vigente Código. Ambos delitos en concurso ideal del actual artículo 77 del Código Pena¡, antes artículo 71.2. En el delito de apropiación indebida el sujeto activo recibe legítimamente la posesión de una cosa mueble ajena, en depósito, comisión o administración, adueñándose o disponiendo de ella indebidamente. Se protege el derecho de propiedad de los bienes muebles, consistiendo el comportamiento típico en disponer de la cosa como propia, de modo que implique incumplimiento definitivo de las obligaciones de entregar, devolver o administrar.

En este delito, y aunque el tipo penal habla de apropiar o distraer, el comportamiento, de acuerdo con la doctrina, se reduce a disponer de la cosa como propia. Recogiéndose en la doctrina innumerables sentencias de apropiación de dinero por parte de presidentes de cooperativas, directores de entidades bancarias, presidentes de consejo de administración, gerentes, etcétera, que se apropian de dinero de sus compañías en las que tienen obligación de administrar y garantizar el uso adecuado, dentro de los fines sociales, de los bienes que se posean, bien porque materialmente se los hayan apropiado o bien porque no den cuenta de la gestión de sus patrimonios.

3. Hemos declarado probados los hechos mencionados en atención a un dato objetivo no negado por nadie. El señor Conde Conde, como presidente de Banesto, ordenó un pago de 600.000.000 de pesetas en una entidad, Argentia Trust, situada en un paraíso fiscal. No conociéndose que haya realizado contrato previo o acuerdo o relación o trabajo alguno para Banesto.

El señor Conde hubiera tenido que demostrar la existencia de algún tipo de relación con Argentia Trust y de la prueba practicada no ha resultado indicio veraz alguno.

Al contrario, la factura es de una puerilidad rayana en el absurdo. Se facturan trabajos que no existen. Se factura a Banesto Industrial Investment y la ordena pagar Banesto. La factura tiene fecha de 11 de julio de 1990 y se dice que el pago se aprobó en una comisión ejecutiva el día anterior, lo que formalmente es imposible. Ningún consejero conocía de contratación previa alguna, ni podía conocer el contenido de la factura por razones obvias.

Su conducta se encuadra en el tipo delictivo de la apropiación indebida, pues dispuso de bienes del banco que le correspondía administrar, sin dar ninguna respuesta apropiada y coherente sobre su uso.

Como no podía ser de otra forma, no nos ha sido posible conocer qué hay detrás de Argentia Trust, al ser las sociedades de este tipo especialmente opacas.

4. En su defensa, en el acto del juicio, Conde manifestó que informó a la comisión ejecutiva sobre la necesidad de realizar determinados pagos, como comentario, sin que constase en acta.

Es posible, en atención a lo dicho por algunos de los miembros del consejo ejecutivo que depusieron como testigos en el acto del juicio a instancias del propio Conde, que efectivamente informase de la necesidad de hacer pagos, pero lo que no es posible es que mostrase o hablase de la factura, pues ésta tiene fecha posterior.

Señaló también, en el juicio, que el pago era fruto de las indicaciones de sus asesores, señores Selva y Navalón, a los que había encargado de la colocación privada de acciones de la corporación industrial y financiera, y que fueron éstos los que le dijeron que ya habían contactado con un grupo de inversores y que había que pagarles, indicándoles los asesores a quién había que hacerlo.

La versión es, sin embargo, inaceptable. No es posible que los señores Selva y Navalón se hubieran comprometido, sin ningún poder para ello, en nombre de Banesto a pagar en su caso 600.000.000 de pesetas, sin conocer Banesto ni con quién se realizaba el compromiso, ni con qué condiciones se celebraba tal acuerdo. Pero es más, hubiera sido necesario conocer el acuerdo y lo que es más importante el resultado, no siendo aceptable el decir que había en abstracto unos inversores americanos comprometidos. Realmente no hemos conocido en qué consistía el compromiso, cuántas acciones se colocaban, a qué precios, ni quiénes eran los inversores, y malamente por ello qué

grado de compromiso de compra habían asumido.Pensar en que un banco paga, sin saber, porque se lo indiquen sus asesores, no es que sea absurdo, es que no es verdad.

No está de más señalar que en esa versión, en la que sorpresivamente participaron Navalón y Selva en el juicio, refleja importantes contradicciones., Si lo prometido era el 3% del importe de la colocación, antes de pagar es necesario conocer el precio (le la acción, que aún no se había fijado, el número de acciones que se habían colocado, y en cualquier caso esperar a la realidad (le la colocación de las acciones, y después, y previo un contrato estipulado, pagar. En cualquier caso la factura debería haber reflejado las ficticias operaciones que ahora se dice se hicieron y no pretendidos estudios jurídicos, financieros o de marketing, que, como no podía ser de otra forma, no aparecen.

Selva Irlés, en manifestación prestada en el juicio, llegó a manifestar para justificar el pago cerrado de 600.000.000 de pesetas que había que pagar 600.000.000 en cualquier caso, con independencia del resultado de la colocación, y Navalón dijo que, en el momento de señalarle a Conde que debía pagar, no conocía el nombre del trust.

De ser ciertas tales versiones, las de Conde y sus apoyos, señores Navalón y Selva, estaríamos en el caso de un banco que paga algo que no existe.

En la fase de instrucción previa al juicio, Conde abonó otra tesis, que el pago de los 600.000.000 se lo había hecho a Navalón a la cuenta que le dijo, como contraprestación por los servicios de éste para mejorar el clima poco propicio que, en determinados sectores económicos del Gobierno y en el Banco de España, existía para la concesión de exenciones fiscales a la Corporación Industrial y Financiera Banesto que se pretendía crear. Subliminalmente se deslizaban pagos a partidos políticos y / o a políticos. Esta tesis, como decíamos, se esgrimió en la fase de instrucción, abandonándola Conde en sus declaraciones en el juicio.

Sobre ello no se ha presentado prueba alguna más que su mera afirmación y la de aquellos que dijeron que Conde se lo había dicho, de ahí que no sólo no pueda acogerse sino que, sin perjuicio del derecho que el acusado tiene a decir lo que quiera en su defensa, hemos de señalar que puede perturbar de modo no justificado el crédito de aquéllos sobre los que se extiende la duda.

Y es posible que, efectivamente, Conde informase a esos terceros y a determinados periodistas que le entrevistaron, en ese sentido, pero eso, y por lo aquí probado, no sería más que una argucia en orden a justificar una disposición de dinero, de cuyo fin no ha dado una explicación coherente.Con esas dos versiones, 600.000.000 a fin de mejorar el clima político para propiciar las exenciones fiscales de la Corporación lndustrial y Financiera de Banesto y /o 600.000.000 para pagar las obligaciones que Navalón y Selva habían contraído por la colocación de acciones de la Corporación, el acusado ha pretendido extender una nebulosa tendente a impedir el conocimiento de la realidad.

Sin embargo la realidad de lo ocurrido tal y como el Tribunal la entiende y en lo que concierne exclusivamente al delito por el que se acusa al ex presidente de Banesto es que dispuso de 600.000.000 de pesetas confeccionando él, o un tercero a su orden, una factura justificativa y haciendo llegar el dinero a una entidad, un trust, que por sus propias características es opaca y en la que se pierde la pista.

Ni mejoras de clima para exenciones, ni pago por colocación de acciones, cualquiera de las operaciones sería posiblemente legítima con independencia de otros juicios, si se hubiera probado.Esta práctica, denominada por algunos ingeniería financiera no es más que una añagaza, similar en cuanto a sus resultados al que se apodera 600.000.000 de pesetas de la caja de un banco, de la que tiene llave por ser administrador y se los lleva a su bolsillo. Aquí no, toma el dinero materialmente, pero lo pone a buen recaudo a su disposición.

5. Dicho lo anterior, hemos de señalar que ni se puede ni se debe entrar en pretendidos enfrentamientos con el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda, favores políticos o similar, que sólo supondrían abundar en las maniobras manejadas.

6. En el delito de apropiación indebida del que responde como autor Mario Conde Conde concurren las circunstancias agravatorias números 70 y 80 del antiguo artículo 529 del Código Pena¡, por tratarse de especial gravedad en atención a lo defraudado, por lo que calificamos de muy cualificada la circunstancia número 7, y afectar como perjudicados a múltiples accionistas de Banesto (circunstancia número 8).

En el Código Pena¡ actual, artículo 250 número 1.60 equivalente a la circunstancia agravatoria número 7 acabada de citar del antiguo artículo 529. Debiendo señalar que la antigua circunstancia agravatoria número 8 no parece recogida en el actual Código.

7. Como medio para justificar la apropiación del dinero, se confeccionó una factura falsa.Por documento mercantil, de los previstos en el antiguo artículo 303, hoy 392 del Código Pena¡, se entienden aquellos que son propios del tráfico mercantil, es decir, los que sirven para la constitución de actos y contratos regulados en el Código de Comercio y demás leyes mercantiles.

La factura objeto de debate no responde a ninguna realidad, tratándose de una creación ficticia que se ha hecho pasar por genuina, con buen resultado. Esta conducta aparece tipificada como delito de falsedad en documento mercantil en el artículo 392 en relación con el 390.1.20 del vigente Código Pena¡, antiguo artículo 303 en relación con el 302.9, del que responde como autor Mario Conde Conde.La conducta que tipifica el artículo citado consiste, entre otras modalidades, en la creación total o parcial de un documento propio de los comerciantes, al que se hace pasar como auténtico. Así calificado el hecho, obviamente se deja de toda consideración la aplicación de los números 1, 2 y 4 del artículo 302 del antiguo Código Penal como pretendía el ministerio fiscal.

8. Ambos delitos están en concurso ideal del antiguo artículo 71 del Código Penal, hoy artículo 77.

9. Vamos a aplicar el nuevo Código Penal por entenderlo más favorable a los intereses del acusado, pues la pena ahora prevista no alcanza la cuantía de la antigua de prisión mayor de la apropiación indebida y la prisión menor del delito de falsedad.

Ciertamente, el actual delito de apropiación indebida conlleva además de pena de prisión hasta seis años la pena de multa, y la anterior sólo pena de prisión mayor, pero el Tribunal entiende que la comparación ha de hacerse entre penas privativas de libertad.

Es posible que, de adquirir firmeza esta sentencia, el condenado, en el preceptivo trámite que ha de llevarse a cabo, prefiera la aplicación del Código Penal antiguo, y en ese caso el Tribunal tomará la decisión que crea más adecuada.

10. Los delitos cometidos lo son en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal (antes artículo 71), al ser una infracción medio para cometer la otra.

El Tribunal penalizando por separado los delitos llegaría a las penas máximas dentro de las legalmente establecidas, en atención a los hechos a los que ya hemos venido haciendo referencia, que consideramos de especial gravedad, y a las circunstancias del culpable, que a pesar de sus privilegiadas circunstancias económicas se aprovechó de la cuasi impunidad con la que podía actuar.En virtud del concurso que se aprecia, la pena que se ha de imponer por ambos delitos es la máxima establecida para el delito más grave, el de apropiación indebida, que es, repetimos, la que se le impondría a dicho delito de no existir el citado concurso ideal.Por lo que respecta a la pena de multa en atención a las circunstancias económicas, de conocimiento notorio, del acusado se establece que la cuota es de 50.000,pesetas por día multa. Dicha cantidad en atención, asimismo, de sus circunstancias económicas podrá abonarla en un plazo de 30 días y en su totalidad desde que esta resolución, en su caso, adquiera firmeza.

La extensión de la pena de multa se ha fijado por la especial gravedad de la conducta del condenado.

11. El Tribunal, de acuerdo con el actual artículo 56 del Código Penal, le impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de funciones de administración de entidades financieras durante el tiempo de duración de la condena, al haber existido vinculación entre el cargo que desempeñaba y los delitos cometidos.

12. Mario Conde Conde deberá indemnizar al Banco Español de Crédito, en la cantidad de 600.000.000 de pesetas (artículos 109, 110 y 116 del Código Penal actual).

13. Las costas, si las hubiera, se le imponen por imperativo legal (artículo 123 del Código Penal actual).

Por lo anterior y en uso de las atribuciones que la Constitución y demás leyes nos confieren,

FALLAMOS

CONDENAMOS a Mario Conde Conde, como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, ya descritos, a la pena de seis años de prisión y a la pena de 12 meses de multa, fijándose la cuota en 50.000 pesetas día.CONDENAMOS a Mario Conde Conde con la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer funciones de administración en entidades financieras durante el tiempo de duración de la pena impuesta.

CONDENAMOS a Mario Conde Conde a que indemnice al Banco Español de Crédito en la cantidad de 600.000.000 de pesetas.

CONDENAMOS a Mario Conde Conde al pago de las costas del procedimiento.

Debe continuarse tramitando la pieza de responsabilidad civil del ahora condenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al acusado personalmente, haciéndoles saber que no es firme y de su derecho a interponer contra ella recurso de casación por infracción de ley y / o quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por medio de anuncio realizado en la Secretaría de este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación.