Un dudoso privilegio de difícil extensión

Podría discutirse, en un plano teórico, si el aforamiento en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo establecido para los miembros del Gobierno, los parlamentarios y otros altos cargos estatales, e incluso autonómicos, tiene sentido en un Estado democrático de derecho. Razones habría tanto a favor como en contra, unas basadas en el equilibrio institucional y otras en el principio de igualdad. La cuestión no es pacífica, y el derecho comparado ofrece las más variadas soluciones. Sin, embargo, esa discusión, por muy interesante que sea, sólo cabría entre nosotros desde la perspectiva de un cambio constitucional, pues, al menos por lo que se refiere a los miembros del Gobierno y a los parlamentarios, el aforamiento está previsto en la propia Constitución.Ese dato no impide, claro está, la crítica que a ésta, como a otras previsiones constitucionales, podría realizarse, pero hace poco útil, en estos momentos, un planteamiento de ese género, dada la escasa probabilidad inmediata de que la Constitución vaya a reformarse. De ahí que parezca más oportuno abandonar, por ahora, el punto de vista general y teórico y enfocar el problema en una dimensión más práctica, reducida, además, al caso concreto que en estos días parece inquietar a la opinión pública: el de la pretendida ampliación del aforamiento a ex ministros y secretarios de Estado prevista, al parecer, en el proyecto de ley del Gobierno.

Si abordamos, pues, el asunto a partir de los estrictos datos constitucionales, la cuestión re side en averiguar el significado que quepa atribuir a la cláusula contenida en el artículo 102.1 de la Constitución, que dice así: "La responsabilidad criminal del presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo". Que tal aforamiento (al que están sometidos también, como antes dijimos, los parlamentarios y otros altos cargos públicos) supone una excepción frente a la regla común aplicable a los demás ciudadanos es algo claro, pero es muy dudoso, en cambio, que pueda ser calificado exactamente como un privilegio, esto es, como una excepción beneficiosa para sus titulares, ya que en lugar de constituir un reforzamiento de las garantías procesales cabría sostener que lo que viene a producir es más bien una mengua de las mismas en cuanto que a los aforados se les priva de la doble instancia penal.

Es cierto que se trata de una privación lícita, en la medida en que es querida por la propia Constitución (así lo ha reconocido, lógicamente, el Tribunal Constitucional), y que tiene, probablemente, unas sólidas razones institucionales (basadas en el equilibrio de poderes, entre otros motivos), pero no es menos cierto que tal privación puede ser estimada como un perjuicio y no como un beneficio para quien la soporte, puesto que la doble instancia en materia penal tiene el significado incuestionable de servir de garantía al justiciable, y por ello, como garantía que es, viene exigida incluso por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

De todos modos, el asunto es discutible y por ello hay quienes sostienen que el aforamiento en la Sala Segunda del Tribunal Supremo no produce un quebrantamiento, sino un reforzamiento de las garantías procesales en cuanto que la pérdida de la primera instancia se compensa con el beneficio que comporta ser enjuiciado, exclusivamente, por el tribunal más alto y por lo mismo más capacitado de la jurisdicción ordinaria. Tal argumento es serio, aunque no se comparta por completo, en la medida en que aquella compensación quizás no suple del todo la desventaja procesal que supone la pérdida de un doble enjuiciamiento. No sería de recibo, en cambio, el impresentable e hipotético argumento de que el aforado se beneficiaría de un trato más benévolo o más imparcial por el Tribunal Supremo que por los tribunales inferiores.

Hechas estas consideraciones sobre el significado del aforamiento y sobre el dudoso privilegio que proporciona, es preciso concretar ahora su ámbito personal y temporal. De las previsiones de la Constitución cabe extraer lo siguiente: el aforamiento afecta a quienes son miembros del Gobierno (artículo 102. 1) durante el ejercicio de su cargo (por analogía con lo dispuesto en el artículo 71 para los parlamentarios y por exigencia de la doctrina del Tribunal Constitucional). El aforamiento existe, pues, mientras se desempeña el cargo de miembro del Gobierno y no puede una ley extenderlo para que cubra el enjuiciamiento que se produzca con posterioridad al. cese en dicho cargo de delitos cometidos durante el ejercicio del mismo. Tampoco puede la ley convertir en miembro del Gobierno (y aforarlo con efecto retroactivo) a quien nunca es exactamente la causa determinante de la excepción a la regla común aplicable al resto de los ciudadanos, ha de ser interpretada restrictivamente y Podría entenderse como un fraude a la Constitución disponer legislativamente lo contrario.

Cuestión distinta es si la ley puede ampliar la condición de miembro del Gobierno (no con efectos retroactivos,, claro está) a personas distintas del presidente, vicepresidente y ministros con el consiguiente difrute (o carga) del status de aforado. En la medida en que el artículo 98.1 de la Constitución prevé que "el Gobierno se compone del presidente, de los vicepresidentes, en su caso, de los ministros y de los demás miembros que establezca la ley", es indudable que, legislativamente, ello puede hacerse. Ahora bien, esa capacidad de la ley de extender la condición de miembros del Gobierno a quienes no sean ministros tiene unos límites, que se derivan de la propia Constitución.

No parece, así, que pueda convertirse en miembros del Gobierno a los actuales cargos de secretarios de Estado (y menos aún a los subsecretarios), salvo que se modifique radicalmente al mismo tiempo el status que ahora tienen, dado que su posición subordinada respecto de los ministros los invalida para poder integrarse, en situación de paridad con ellos (no hay otro modo de integración efectiva), en el órgano plenario del Gobierno (el Consejo de Ministros); situación de paridad (y por ello de autonomía) que también resulta imprescindible para que jueguen los principios de responsabilidad directa por su gestión (artículo 98.2) y de responsabilidad política solidaria (artículo 108) que la Constitución exige respecto de todos lo miembros que compongan el Gobierno.

Realmente, el propósito de extender, hacia atrás y hacia adelante, este dudoso privilegio del aforamiento de los miembros del Gobierno no podía ser más inoportuno políticamente ni más discutible jurídicamente. Como se sabe, las leyes pueden hacer muchas cosas, pero no cambiar el pasado ni atar el futuro, aunque algunas lo hayan pretendido, infructuosamente. Pero ni siquiera haría falta acudir a consideraciones de tan alto vuelo para constatar lo vano del intento. La cuestión es más simple y menos retórica: nuestra Constitución no lo permite.