Gestión y responsabilidad en la empresa

La actualidad del impropiamente llamado derecho penal económico lleva al autor a defender que es conveniente y oportuno que funcionen de forma jurídica escrupulosa los órganos de gestión y control de las sociedades anónimas, hecho que constituye una exigencia fundamental si se tiene en cuenta la necesidad de adaptación de nuestro derecho a las directivas de la Comunidad Europea.

El problema de la responsabilidad criminal, y no sólo de ella sino de cualquier tipo de responsabilidad jurídica en la persona jurídica, constituye, sin duda, una vieja y larga cuestión muy discutida en el Derecho, y especialmente en el Derecho Penal.El principio de personalidad e individualidad en cuanto a la exigencia de responsabilidad que informa a este último obliga necesariamente a que los órganos de gestión de las sociedades, y muy significativamente de las sociedades anónimas, sean por demás respetuosos con la legislación vigente, a no ser que se desee incurrir en graves defectos de gestión que a medio plazo pueden conducir a situaciones de auténtica responsabilidad incluso en materia criminal.

Ante la ola de cambios que se viene apreciando en los últimos tiempos en las empresas españolas y la actualidad del impropiamente llamado derecho penal económico, no deja de ser una exigencia fundamental la conveniencia y oportunidad de que funcionen de forma jurídica sumamente escrupulosa los órganos de gestión y control de las sociedades anónimas y más precisamente sus consejos de administración. Todavía más: el problema se hace verdaderamente acuciante si se tiene en cuenta la necesidad de adaptación de nuestro derecho a las directivas comunitarias.

Como regla general, cabe decir que la gestión de las sociedades anónimas corresponde a su consejo de administración, que es, en efecto, un órgano colegiado en el que han depositado su confianza los accionistas, encomendándoles la gestión y administración de la sociedad. En ese sentido puede decirse que la sociedad anónima es, desde luego, desde el punto de vista del capital (accionistas), una persona jurídica que debiera funcionar por cauces auténtica y genuinamemte democráticos. No tiene sentido, por consiguiente, que quien ostenta un paquete de acciones considerable quede marginado del consejo de administración o su presencia en éste se convierta en una simple aquiescencia para las decisiones que proponga, y sólo puede proponer, el consejero delegado.

Delegación

No cabe la menor duda que, asimismo, es usual que el consejo delegue sus funciones -aquellas que pueden ser delegables- en un consejero delegado con la finalidad evidente, dentro de la buena fe, de facilitar la adopción de concretas decisiones. Resulta peligroso, sin embargo, que en ocasiones el consejero sin más pueda pensar que su función radica única y exclusivamente en asistir o hacer acto de presencia en los consejos y simplemente, por no decir simplistamente, refrendar las iniciativas y propuestas del consejero delegado, sobre todo en aquellos supuestos en que, a veces, se encuentre investido de la condición de presidente del consejo. No debe olvidarse que la propia atribución de un poder omnímodo del consejero delegado no se compadece posteriormente con la existencia de una responsabilidad colegiada y que no sólo a él le afecta. Insistimos: nada más peligroso, sobre todo para el que solamente es consejero.

Con la anterior actitud podría incurrir no sólo en una postura de desidia en la gestión y control que le han confiado los accionistas, sino en algo que todavía puede ser más grave, pues sobre él pesa la existencia de una posible responsabilidad individual, incluso penal, llegado el caso, de las decisiones que adopten de forma colegiada, y que, sin embargo, en la realidad haya provenido sencillamente del puro decisionismo del consejero delegado.

Vigilancia

Y es que, además de que el consejero tiene la misión, entre otras, de vigilar la marcha de la empresa, puede efectivamente nacer una responsabilidad para él si mantiene una actitud absolutamente aquiescente, cuando no de pasividad, que podríamos calificar de dontancredismo jurídico. La única forma que tiene el consejero de salvar su responsabilidad es mediante la constancia de su oposición a determinados acuerdos, que necesariamente exige como insoslayable requisito la de tener una previa y suficiente información sobre la marcha de la empresa o el extremo concreto sobre el que ha de recaer la decisión del consejo, que no del consejero delegado. Y es que, efectivamente, el simple consejero no tiene posibilidad de endosar o salvar su responsabilidad si no es mediante su consciente y fundamentada oposición, de la que, de forma necesaria, deberá existir constancia en el acta del consejo.

Precisamente por la angostura que el tema de la autoría en Derecho Penal suponía en los denominados con amplitud delitos económicos, se produjo la introducción del artículo 15 bis del Código Penal a través de la reforma de 25 de junio de 1983. La propia exposición de motivos de dicha reforma, al fundamentar la misma, no dejaba lugar a dudas, y se encontraba en idéntica actitud político-criminal de individualización de la responsabilidad criminal como concreción del personalismo que rige en Derecho Penal.

En síntesis: el consejero estaría quebrantando sus específicos deberes, nacidos de la confianza de los accionistas y de la propia ley, si no desempeña su función de discusión, vigilancia, control, oposición y, en su caso, salvar su voto en aquellos supuestos en que no esté de acuerdo con la propuesta en cuestión. Y ello exige, como resulta de la aplicación del más elemental sentido común, la tenencia de una información sobre cada uno de los puntos del orden del día a tratar, así como de sus antecedentes. De lo contrario estará expuesto a toda clase de exigencias de responsabilidad, incluida la penal.

es catedrático de Derecho Penal de la universidad Complutense y abogado.