Razones de la jurisprudencia y 'razón de Estado'

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, al decidir la absolución del comisario Ballesteros, ha llevado a algún comentarista a evocar en la Prensa diaria, muy oportunamente, la vieja categoría de la "razón de Estado". Y parece tanto más oportuna la cita cuando se piensa en las connotaciones -prima facie habría que decir ahora- particularmente antijurídicas del comportamiento del funcionario, inicialmente enjuiciado y condenado por la Audiencia Provincial de San Sebastián. Pero, sobre todo, en vista de las características técnicas del discurso, y más aún de los argumentos de fondo que han permitido a los magistrados de la casación resolver de la manera que lo han hecho.El comisario Ballesteros se hallaba, al parecer, en el secreto de las actividades de tres fugitivos de la policía francesa que habían irrumpido impetuosamente en nuestro país a bordo de un vehículo de dudosa procedencia. El hecho aconteció en llamativa coincidencia cronológica con un acto criminal ejecutado por también tres sujetos de parecidas características, y precisamente en un lugar de la geografía del país vecino muy próximo al punto en que se produjo la violación de nuestra frontera. Se brindó a aquéllos amparo frente a los jueces galos y también frente a la justicia española, ofreciendo a ésta ciertamente, y con largueza, una oportunidad de oro para ejercitarse en la virtud de la humildad por la comprobación del modesto-alcance de su poder y de lo que pueden valer determinados principios frente a otras formas, bien musculosas y consistentes, de poder real. De poder fáctico incluso.

Especial comprensión

No abriga la sentencia ninguna duda acerca de la fundamental relevancia de la actividad policial, que -generalmente, tendría que decirse- "hace posible el ejercicio de la actividad jurisdiccional". Tampoco duda del carácter imperativo del correspondiente deber de colaboración, aunque muestra especial comprensión para la zozobra que debió embargar el ánimo del singular justiciable a la hora de zanjar el antagonismo con que en él se enfrentaban, en el caso concreto, ciertos valores consagrados del Estado de derecho y algunas consideraciones de naturaleza extralegal. Estas últimas, a caballo entre las discutibles virtudes del espíritu de cuerpo y lo que ciertos clásicos de la ciencia política gustaron llamar arcana reipublicae.

El alto tribunal se separa al fin, de manera notoria, del que había explicitado reiteradamente como su propio criterio, claro que en presencia de bienes jurídicos de otra índole, para hacer de esta resolución un punto de inflexión bien significativo. Sobre todo si se toma como referencia y se la compara con algunas dictadas a propósito de un tema no menos rico en implicaciones emotivas e ideológicas que el que ahora nos ocupa, como es el del aborto.

Así, la misma Sala Segunda, al enjuiciar un supuesto de interrupción voluntaria del embarazo llevada a cabo por una española en el extranjero (sentencia de 20 de diciembre de 1980), manifestaba su preocupación por "colmar las lagunas de impunidad que comportaría una aplicación exclusiva del principio territorial". Recordaba al propio tiempo la atormentada y frustrante experiencia del criterio-guía del derecho penal en su dimensión internacional contenido en el aforismo aut dedere aut punire (o entregar o castigar), tanto en lo que hace a la primera de las dos proposiciones que contiene (extradición de los extranjeros, cuando son reclamados por el país en que han cometido un delito a aquel que les sirve de refugio) como, sobre todo, por lo que respecta a la segunda: "el castigo de los nacionales cuando se refugian en su propio país una vez que han delinquido en país distinto al suyo".

También la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (sentencia de 11 de octubre de 1983) tuvo ocasión de pronunciarse, asimismo con motivo de un caso de aborto, a propósito de la "contienda en el fuero interno" de determinadas personas entre dos deberes o exigencias, entonces ambas relevantes en el plano normativo, pero, sin embargo, de valencias contradictorias. Prevaleció, como probablemente cabía esperar, la objetividad del dictado punitivo. Se hizo justicia more tradicional. Y podría decirse que también more geométrico.

Pues bien, no es difícil comprobar cómo el fallo que motiva esta reflexión discurre equidistante y tan lejos de una como de otra de ambas líneas de principio recogidas en los dos a que acaba de aludirse.

Impunidad

En efecto, por una parte, se declara impune un comportamiento que frustró al mismo tiempo la acción de la justicia española y de la francesa, impidiendo a la vez "entregar" y "castigar" en aquel caso concreto. Y no vale decir, por lo que a la competencia de la primera se refiere, aceptando el razonamiento del propio Ballesteros, que sólo se trataba de hechos delictivos que habrían sido leves, precisamente porque su investigación se hizo antes imposible, sin caer además en la exasperación del propio principio de territorialidad de la ley penal, antes censurada y ahora implícita en el argumento que se acoge.

Por otra parte, se admite que pudo haber error en la valoración del carácter de la propia conducta tratándose de un funcionario policial del más alto nivel al que los jueces habían apuntado con machaconería cuál era el recto sentido de su deber en aquellas circunstancias. Un error, por cierto, de tan particular naturaleza que el propio órgano de la casación reconoce la existencia de dificultades para conceptualizarlo jurídicamente.

Un error en la estimación de la entidad de bienes jurídicos cuyo benéfico reconocimiento se había escatimado, como se recordará, a unas mujeres nacidas en Navalvillar de Pela, Folgoso de Sobrado, Poveda de las Cintas, Quintana de Valdelucio, La Serna..., aldeas todas de la España del subdesarrollo, en años próximos todavía al final de la guerra civil, con escasa instrucción, obligadas a vivir la dura experiencia de la emigración, y que acabaron conociendo la también amarga experiencia del aborto clandestino, en tiempo de crisis, en un barrio del cinturón industrial de Bilbao

Lo más llamativo

Pero probablemente lo más llamativo de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Ballesteros es el excursus en el que, más allá de cualquier posición de valor, acude para hundir al fin las raíces de su razonamiento exculpatorio al duro y crudo terreno del dato empírico, de la verdad de hecho. Y lo hace cuando confiere estatuto de normalidad, que puede ser -nos dice- normalidad democrática incluso, a la figura del "confidente".

Invoca para este fin la circunstancia de su presencia defacto en la práctica policial de otros países de nuestro ámbito de cultura. Como evoca también algunas disposiciones del siglo pasado y alguna jurisprudencia no menos añeja o preconstitucional.

No dice, sin embargo, que la función del "colaborador mercenario" ha suscitado también otro tipo de valoraciones. Algunas tan antiguas como la de Farinacius, o las de Pío VI y Benedicto XIV. Por no hablar de la razonada preocupación por el tema que acució a significativos exponentes del pensamiento jurídico de la Ilustración. De la que se hizo eco Carrara, durísimo al calificar a "esa turba de gentes que en los delitos ajenos encuentra elementos de lucro...". Sorprendido y perplejo, en su condición de celoso defensor de las garantías, por el hecho de que "los representantes de la nación fueran llamados a disertar y discutir acerca del pago de un impuesto de cinco centavos, pero nunca invitados a hacerlo sobre... si las más interesantes formalidades del procedimiento penal podían o no ser desconocidas con beneplácito de un funcionario público". Un Carrara que también aquí y ahora seguiría encontrando motivos para la perplejidad.

Otra sería, casi seguro, la impresión de un filósofo del derecho de estirpe "realista", probablemente encantado de ver un supuesto arquetípico del modo cómo operan los que Ross ha llamado "factores pragmáticos" en la interpretación de las normas jurídicas.