El delito de abortar
LA SALA Segunda del Tribunal Supremo ha aceptado el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el ministerio fiscal contra la sentencia mediante la que la Audiencia Provincial de Bilbao absolvió, el 24 de marzo de 1982, a nueve acusadas de delitos de aborto. El nuevo fallo condena a tres de esas procesadas por delitos imposibles de aborto y a otras dos por delitos consumados de aborto, a la vez que ratifica la absolución de las cuatro restantes por distintos motivos (retirada de acusación, prescripción del delito, tentativa desistida y no realización de hechos, respectivamente). El Tribunal Supremo confirma también la responsabilidad penal, apreciada ya por la sentencia impugnada, de la mujer que realizó cuatro prácticas abortivas, pero no hace suya la recomendación de la audiencia provincial de solicitar el indulto particular de la abortera y la castiga además por otros cuatro delitos.Además de transformar en culpables a cinco procesadas anteriormente declaradas inocentes, el Tribunal Supremo elude cualquier pronunciamiento inequívoco en torno a los innovadores enfoques doctrinales aplicados por la audiencia provincial en su sentencia. Los magistrados de Bilbao habían basado su fallo sobre el supuesto de que la Constitución "es el nuevo parámetro de la legalidad desde la que deben interpretarse todas las restantes normas jurídicas". Tras rechazar a la vez que el artículo 15 de nuestra norma fundamental penalice la interrupción voluntaria del embarazo y la doctrina según la cual el feto carece de cualquier protección jurídica, la audiencia concluía que la penalización del aborto "sólo puede ponerse en cuestión cuando sea la propia mujer la que no desea la continuación del embarazo, ya sea porque el mismo pone en peligro su vida, su salud, ya sea porque ponga en peligro cualesquiera otros bienes o derechos que le reconozca la Constitución".
Por esta razón, resulta sorprendente, por no decir incomprensible, que el fiscal general del Estado, designado por el Gobierno del cambio, haya mantenido el recurso de casación contra esa sentencia, mostrando así su discrepancia con una doctrina que significó un importante hito en el difícil proceso de adecuación de la administración de justicia a la sensibilidad moral de la sociedad española. Es cierto que esa impugnación fue interpuesta antes de que Luis Burón fuese nombrado para ese cargo de confianza gubernativa, cuya orientación valorativa no puede estar disociada de las grandes opciones defendidas por el electorado que respalda al poder ejecutivo y a su mayoría parlamentaria. Ahora bien, el artículo 861 bis c) de la ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual, "el desistimiento del recurso (de casación) podrá hacerse en cualquier estado del procedimiento", hubiese permitido al ministerio fiscal retirar sin más el recurso. Esa inercial actitud del fiscal general del Estado respecto a su predecesor le costó ya a Xavier Vinader una dura condena en el Tribunal Supremo, cuando el ministerio público defendió la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida por el periodista.
Las cinco condenas se basan en la apreciación del delito imposible en tres de los casos juzgados y en el rechazo de la eximente del estado de necesidad en los dos restantes. Es altamente probable que, al leer los considerandos sobre el delito imposible, los legos en derecho se queden atónitos ante el derroche de bizantina sutileza empleado para condenar a tres vecinas de Basauri de humildísima condición -la primera, con dos hijos, de ocho y cuatro años, y portadora de una enfermedad genética transmisible; la segunda, con tres hijos, de cinco, tres y dos años; la tercera, con dos hijos, uno, de dos años y el otro de pocos meses- por haberse sometido a prácticas abortivas sin comprobar si estaban embarazadas y sin otro indicio que un retraso en la menstruación de una falta. Dicho sea en disculpa de los magistrados, el artículo 52.2 del Código Penal, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en 1944, hace posible ese prodigio imposible al equiparar la tentativa de delito con "los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito". El Tribunal Supremo, en lenguaje que no brilla precisamente por su claridad, considera que deberá apreciarse el denominado delito imposible, "de carácter relativo o real, pero no absoluto o irreal" cuando "se ponga de relieve la peligrosidad del bien protegido como síntoma de la antijuridicidad" y "aunque los medios sean inidóneos o no exista objeto de delito". A la vista de este texto, tal vez no fuera inútil incorporar a los planes de estudio de la escuela judicial alguna asignatura sobre análisis del lenguaje. En cualquier caso, la sentencia establece que las tres encausadas son culpables. Porque el enrevesado galimatías concluye que, "si bien es cierto que no consta la existencia del embarazo", el requisito referente a la antijuridicidad "se capta con la suficiente intensidad para tenerse en cuenta", al existir manipulaciones abortivas, "susceptibles de practicarse en mujeres, seres idóneos por ser mujeres e inidóneos por no constar el embarazo". Tras este inextricable bosque verbal se esconden, sin embargo, tres condenas cuya liviandad de penas -20.000 pesetas de multa- no elimina el carácter reprobatorio del fallo.
Todavía más cargada de consecuencias se halla la negativa de la Sala Segunda a tomar en consideración la eximente del estado de necesidad en el caso de otras dos modestísimas vecinas de Basauri, la primera, con dos hijos, de un año y tres meses, respectivamente; la segunda, con tres hijos, uno de tres años, otro de dos y el tercero de meses, y a la que "incluso su médico especialista le había manifestado que no debía volver a quedarse embarazada, pese a lo cual no pudo obtener anticonceptivos no obstante haberlos solicitado". La sentencia rechaza la apreciación de esa eximente por la Audiencia de Bilbao, sustentada -apunta el Tribunal Supremo- "en datos fácticos insuficientes, teñidos además de juicios de valor". Pero, ¿no es también un juicio de valor de signo opuesto negar -como hace la Sala Segunda- que el acuciamiento producido por las "contrariedades, necesidades, angustias y situaciones anómalas de la vida" de esas desventuradas vecinas de Bausauri aporta el requisito de actualidad o inminencia de un estado de necesidad en casos de interrupción voluntaria del embarazo?
La Sala Segunda aduce, finalmente, que el proyecto de ley socialista de despenalización parcial del aborto, recién aprobado en el Congreso, no incorpora la indicación social como causa excluyente de responsabilidad. No les falta razón a los magistrados. Al fin y al cabo, es la ley, y no la dureza en la forma de aplicarla, la responsable última de unas condenas que hieren la sensibilidad de muchas gentes. Por lo demás, el recordatorio no puede ser más oportuno. De un lado, la mayoría parlamentaria socialista puede llegar fácilmente a la conclusión de que, de no modificarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de no cambiar los criterios del fiscal general del Estado, el Código Penal podría ser aplicado inflexiblemente por los tribunales en los casos de interrupción voluntaria del embarazo que no hubieran sido expresamente despenalizados por las Cortes Generales. La única forma de que desaparezcan los delitos imposibles y las culpabilidades improbables es que leyes hoy posibles retiren los hechos correspondientes del apartado dé la ilicitud penal. De otro, la engañosa canción entonada por Alianza Popular en el Congreso sobre el carácter superfluo de la despenalización del aborto, sustituible en la práctica -según los conservadores- por la comprensiva apreciación por los jueces del estado de necesidad, se queda sin melodía y sin letra.
