Una urgencia legislativa

El autor propone en este artículo un singular procedimiento para ayudar a resolver algunos problemas de las grandes empresas en crisis, a través de la reforma del derecho concursal, en lo que se refiere muy especialmente a la superación de la actual división entre suspensión de pagos y quiebra. En la legislatura que se acaba de inaugurar, una de las cuestiones que sin duda deberán abordarse es la reforma del derecho concursal, pues su urgencia es unánimemente reconocida por todos los sectores afectados. De acuerdo con este espíritu de reforma, la Comisión General de Codificación, a través de una ponencia especial, ha redactado un Anteproyecto de Ley Concursal cuya principal característica es la superación de la actual división entre suspensión de pagos y quiebra, creando un procedimiento único que puede desembocar en un convenio, en la gestión controlada o en la liquidación de la empresa. Sin embargo, si es urgente reformar el derecho concursal en el sentido apuntado por el anteproyecto, también lo es crear unos procedimientos especiales para aquellos casos en que la intervención de la Administración en el saneamiento de las empresas afectadas se haga necesaria.

En efecto, existen multitud de supuestos en que, ante la crisis de importantes empresas, la Ad ministración debe intervenir para asegurar su continuidad, protegiendo así un interés general que es distinto pero no necesariamente contrapuesto al interés de los acreedores. Este interés general puede residir en la defensa del nivel de empleo, como es el caso de las grandes empresas, o en la necesidad de asegurar una producción estratégica, o en proteger unos servicios esenciales para la comunidad; en definitiva, en asegurar la continuidad de aquellas empresas privadas que han sido calificadas por algunos autores como de interés público. Para estos supuestos, el derecho concursal debe ofrecer una vía que conjugue la intervención administrativa con los intereses de los acreedores.

La situción actual

En estos momentos nos encontramos con un sistema normativo heredado de los años sesenta en el que proliferaron -no sólo en España sino en toda Europa- los instrumentos de industrialización y de promoción del equilibrio regional que la actual crisis económica ha dejado inoperantes en la mayor parte de casos, y que hay que transformar en instrumentos de saneamiento y conservación de las empresas existentes, siempre que tengan viabilidad.

En la actualidad, al plantearse una situación de grave crisis en alguna empresa de las características que antes hemos destacado, la Administración no tiene un cauce adecuado para su intervención, lo que, para poner unos ejemplos, en algún caso ha hecho necesaria la incautación de la empresa por el Estado, acudiendo para ello a la aplicación de una legislación del año 1939 surgida en circunstancias y para supuestos muy distintos, o en otro caso ha originado una complicada situación al incidir simultáneamente sobre la administración de un banco la competencia del Banco de España y la judicial. Ante la urgencia de resolver esta situación de doble competencia, que la entidad afectada podía intentar utilizar en su favor, se ha dictado el Real Decreto-Ley de 23 de septiembre de 1982, que establece que, en caso de que una entidad bancaria se presente en suspensión de pagos o en quiebra, los cargos de interventores, administradores, comisario, depositario y síndico serán asumidos por el Fondo de Garantía de Depósitos o por las personas designadas por éste. Se trata de una solución de urgencia, pero lo que conviene es abordar definitivamente el deslinde de competencias dentro de un procedimiento eficaz.

Otras intervenciones de la Administración para facilitar créditos oficiales y ayudas a empresas en crisis han supuesto una arduas negociaciones que no siempre han concluido satisfactoriamente. Las reconversiones industriales no han tenido el éxito esperado precisamente por las dificultades que encuentran las diversas empresas de un sector para llegar a un acuerdo sobre el plan de reconversión, lo que induce a creer que sería más positivo dirigir las ayudas a aquellas empresas que presenten un plan adecuado, abandonando a las irrecuperables. También hay que plantearse qué puede ocurrir con la crisis que están sufriendo muchas de las grandes empresas españolas y en qué forma puede evitar la Administración que se vean abocadas a la suspensión de pagos.

Modernas tendencias

Para resolver todas estas situaciones se impone referirnos a las modernas tendencias del derecho concursal comparado nacidas precisamente en aquellos países que han abordado la crisis desde el primer momento sin el retrasó de cuatro o cinco años que llevamos en España y que nos dan ejemplos de un nuevo enfoque basado en lo que ya se ha llamado "teoría jurídica del saneamiento", fundada en la prevalencia de los intereses públicos sobre los privados de los acreedores y demás interesados, abonando el carácter exclusivamente liquidatorio y sancionador de las instituciones concursales para convertirlas en instrumentos de saneamiento.

Como decía Antonier Pedrol en este mismo diario tiempo atrás, "debería tender la ley, en primer lugar, al salvamento de las empresas salvables, permitiendo con ello la máxima conservación, entre otras cosas, de puestos de trabajo". Suele citarse como el inicio de esta nueva orientación la corporate reorganizatión norteamericana, nacida en el New Deal, pero como antecedentes inmediatos debemos destacar la ley francesa de 23 de septiembre de 1976, que regulé el procedimiento de "suspension provisoire des poursuites et apurement collectif du passif" para resolver situaciones financieras difíciles pero no irremediablemente comprometidas, y muy especialmente la experiencia italiana, pues es en Italia donde han tenido un mayor desarrollo tanto la elaboración teórica como la legislativa en esta materia. Al aludir a Italia nos referimos a la "Administración Extraordinaria de las Grandes Empresas en Crisis", denominada normalmente ley Prodi en honor a su impulsor, y a las disposiciones relativas a la formación de consorcios bancarios para contribuir a la financiación de las empresas en vías de saneamiento. La administración extraordinaria, en principio, pareció que iba a tener un alcance limitado, pues se promulgó. para salvar de la quiebra a algunos grupos concretos de empresas, pero ha arraigado profundamente en la realidad italiana hasta el punto de que algún autor ha visto en ella el procedimiento concursal universal del derecho futuro.

Vista, pues, la urgencia de dotar a la Administración de unos cauces legales que le permitan intervenir en la solución de las graves crisis empresariales, señalemos que esta nueva legislación debería basarse en los siguientes principios básicos:

a) Suficiente flexibilidad para que su aplicación pueda ser preventiva de la insolvencia, pues de otra forma la salvación de las empresas es muy difícil. Una de las críticas que últimamente se han hecho al sistema italiano de administración extraordinaria es precisamente que llega tarde para salvar a las empresas porque se declara cuando se hallan en situación de insolvencia.

b) Que el plan de saneamiento o reconversión sea realista y permita el reflotamiento de la empresa o de sus partes más sanas. Es evidente que el núcleo de toda operación será el plan de saneamiento, y del acierto con que se redacten y apliquen estos planes dependerá fundamentalmente el éxito de los procedimientos que promulgamos. Por ello, sería conveniente que el plan fuera sometido a la aprobación de un organismo mixto formado por la Administración y las asociaciones empresariales, como podrían ser las cámaras de comercio, en cuya fórmula nos acercaríamos más al modelo italiano que al francés.

c) Colaboración de los bancos y entidades de crédito en la financiación de los planes de saneamiento, con facilidades fiscales y otorgamiento de avales del Estado para que la carga no sea excesivamente pesada y no repercuta negativamente en el sistema crediticio del país.

d) Salvaguarda de los intereses de los acreedores.

Consorcios bancarios Basados en los principios citados, podrían establecerse los tres procedimientos que analizamos a continuación. Las entidades crediticias que resultan afectadas por la crisis de una empresa a la que han financiado son reacias a invertir más capital en las mismas, de acuerdo con el principio bancario de no poner dinero bueno sobre él dinero malo. Sin embargo, en estos casos se suelen ejercer presiones por parte del Estado, los sindicatos, los proveedores... para que esta nueva inversión se produzca, la cual, generalmente, es imprescindible para la salvación de la empresa. Los consorcios bancarios que proponemos en la línea de las soluciones europeas a este problema se constituirían en forma de sociedades anónimas por todas las entidades de crédito afectadas por la crisis de una gran empresa, previa autorización del Banco de España y por un plazo limitado. Tendrían por objeto exclusivo la suscripción de acciones u obligaciones convertibles de la empresa a sanear y, eventualmente, la concesión de nuevos créditos a la misma, en conexión con un plan de saneamiento elaborado por la propia empresa, y aprobado por el organismo mixto que hemos mencionado. El Estado concedería a estas sociedades, según las circunstancias, avales por todo o parte de las operaciones a realizar, así como ciertos beneficios fiscales relacionados con las deudas congeladas y las nuevas sumas empleadas. Esta legislación tendría además la ventaja suplementaria de hacer aflorar las inversiones bancarias en empresas que atraviesan dificultades, proporcionando a las autoridades monetarias un mejor conocimiento de la sanidad del sistema financiero.

Administración extraordinaria

Este procedimiento concursal debería establecerse sólo para las grandes empresas industriales en las que la continuación de la actividad revistiera un evidente interés público, y, siguiendo un camino mixto entre el modelo francés y el italiano, se establecería una dimensión mínima de empresa ya sea por el número de trabajadores, capital o créditos, y, por lo demás, se dejaría a la discrecionalidad de la Administración la admisibilidad del procedimiento extraordinario, siempre previa declaración judicial de insolvencia, ya sea por haber solicitado los beneficios de la Ley de Suspensión de Pagos, haber sido declarada en quiebra o el procedimiento que se establezca en la futura reforma del derecho concursal.

De la iniciación del procedimiento de administración extraordinaria se derivarían las siguientes consecuencias: continuación de la actividad por un plazo de tiempo determinado, en ningún caso superior a cinco años, bajo la autoridad de un comisario nombrado por la Administración; redacción de un plan de saneamiento que debería ser aprobado por el organismo mixto, y financiación de las actividades ya sea a través de los consorcios-bancarios, cuya constitución se favorecería penalizando en el tiempo la recuperación de los créditos de los bancos que no participaran, ya sea con créditos avalados directamente por el Estado. Una vez cumplido el plan de la empresa, sería transferida a nuevos propietarios, liquidándose a los acreedores con el prar ducto de la venta.

En el procedimiento de administración extraordinaria, la actividad jurisdiccional se limitaría al reconocimiento y graduación de créditos, al ejercicio de acciones, en su caso, contra los administradores de la sociedad, a la constitución de la masa activa cuando debiera procederse judicialmente, y, finalmente, al reparto del importe que correspondiera a cada acreedor.

Intervención forzosa

Nos queda, finalmente, hacer una breve referencia a un procedimiento coneursal aplicable a las entidades con fuerte control administrativo, como son los bancos y demás entidades de crédito y las compañías de seguros. En estos casos, las características de las actividades realizadas, basadas en la confianza del público, son incompatibles con situaciones de crisis y con administraciones transitorias que, además, pueden causar alarma entre la población y perjuicios a las demás entidades operantes en el sector, por lo que no parece posible aplicarles un régimen de administración extraordinaria ni esperar la conclusión de un convenio con los acreedores, siendo más conveniente que la declaración de insolvencia venga inmediatamente seguida de una intervención administrativa forzosa tendente o bien a transferir la empresa a terceros que aseguren su solvencia futura o proceder a su liquidación, limitando la actuación de los órganos jurisdiccionales a las mismas funciones que hemos establecido para la administración extraordinaria.

es abogado.