Divorcio y legalidad

La aprobación en su día por la Comisión de Justicia del Congreso del proyecto del título IV del libro I del código I del Código Civil -popularmente conocido como ley de Divorcio- obliga a reflexionar sobre su contenido. Yo quiero limitarme a examinar el papel que el proyecto reserva a la voluntad concorde de los cónyuges que pretenden, de mutuo acuerdo, romper su convivencia conyugal: «descasarse», en la castiza acepción del Diccionario de la Real Academia.Ello me introduce de lleno en la polémica acerca del «divorcio por mutuo consenso». Importante, por lo que supone de reconocimiento o no de la libertad civil -artículo 17 de la Constitución- de aquellos esposos que fueron libres para contraer el matrimonio -artículo 32.1 de la misma-. Por una simetría, propia del iusnaturalismo racionalista de finales del siglo XVIII, debiera admitirse que los que fueron libres para casarse sean libres para disolver el vínculo. Así fue reconocido en la ley francesa sobre el divorcio de 1792.

Pero la historia no fue tan simple. Dicha ley fue prontamente limitada, ya desde 1,795. El Code Napoleón de 1804 estableció un procedimiento restrictivo y complicado de divorcio por mutuo consenso. Procedimiento que no restableció la ley Naquet de 1884 al reinstaurar el divorcio, derogado en 1816, en Francia.

La institución que analizo fue reconocida en términos muy progresistas para su tiempo por la ley española del divorcio de 2-3-1932 -artículos 2 y 63 a 69. Se prohibía, no obstante, a los cónyuges que no llevaran casados al menos un año, y se exigía un procedimiento basado en una triple ratificación de la demanda conjunta de divorcio, espaciada cada seis meses desde la primera vez. Este criterio transaccional de la ley española, por su simplicidad y moderación, fue adoptado parcialmente por la ley francesa de 19-7-1975.

El divorcio por mutuo consenso enlaza hoy con los esfuerzos que los países europeos están realizando desde hace una década para modernizar su derecho de familia. El Consejo de Europa tiene una Dirección de Asuntos Jurídicos cuyo comité de expertos -uno por cada uno de los veintiún países miembros- estudia en este momento el divorcio. El secretariado de dicha Dirección, en 27-8-1980, ha afirmado que «tota legislación en materia de divorcio debe tener como finalidad reforzar y no disminuir la estabilidad del matrimonio, y, en los casos lamentables en que el matrimonio ha fracasado, permitir que su cáscara legal, ya vacía, se disuelva con el máximo de equidad y, 91 mínímo de amargura, disgusto y humillación, y ayudar a los esposos en dificultad a alcanzar una comprensión y una simpatía mutua para su punto de vista y su sentimiento respectivo y, cuando el divorcio es inevitable, asegurar arreglos justos y constructivos relativamente a su apoyo financiero, a la propiedad y a los bienes».

Para conseguir esta finalidad, se rechaza expresamente el arcaico sistema del «divorcio sanción» y en su lugar se recomienda a los Estados miembros como única causa de divorcio «el fracaso irremediable del matrimonio».

Sin embargo, este sistema no deja de plantear problemas: se debe probar al juez cuándo hay fracaso matrimonial y cuándo es irremediable y no pasajero.

Desdramatizar el procedimiento

La voluntad concorde de los cónyuges puede allanar la prueba del fracaso irremediable, dentro, eso sí, de la preocupación del Consejo por «desdramatizar» el procedimiento del divorcio. Por que «la busca, la persecución, la demostración de la falta en justicia tiene por primera consecuencia exacerbar la hostilidad, cuando no la agresividad, de los esposos en el proceso de divorcio... Cuando se trata al contrario, no de estigmatizar a uno de los cónyuges acogiendo la demanda vindicativa del otro..., sino de resolver un problema familiar teniendo en cuenta si es posible un acuerdo eventual de los interesados, el juez puede definir una solución consentida, buscada de buena fe y aceptada sin doble intención». (Marc Ancel y R. Dutoit).

Alegar la legislación sueca sobre el mutuo consenso, la más radical del mundo, URSS incluida, sería olvidar las diferencias abismales entre dicha sociedad y Espana.

La no admisión expresa, a diferencia de la ley española de 1932 y de otras varias leyes o códigos europeos de la actualidad, del divorcio por mutuo disenso, con estas palabras, no significa que el proyecto español no dé relevancia jurídica a la concorde voluntad de los cónyuges para descasarse. Porque si hay tal voluntad. y los cónyuges han cesado efectivamente su convivencia conyugal durante al menos dos años desde la separación de hecho libremente consentida -artículo 86.3, a-, gozan de la posibilidad de acudir al procedimiento previsto por la disposición adicional 61 del proyecto. Directamente, sin previo procedimiento de separación, como es exigido en los demás casos, por lo general.

Cierto que el plazo de dos años puede parecer excesivo; no obstante, mayor lo tiene Italia, con 35 años de democracia -¡y 1.800 de obispado en Roma!-. Cierto que la prueba de dicho libre consentimiento debe ser documental, lo que es una traba para los pobres y los sencillos: clasismo es la palabra. Pero si se superan estas barreras -luego hablaré de ello-, el divorcio se facilita notablemente. La voluntad de «descasarse» se expresa y robustece, de cara a una eventual investigación del juez al respecto, con el pacto de libre separación, con el mantenimiento del cese. efectivo de la convivencia conyugal sin reconciliación alguna durante, al menos dos años y mediante la presentación de una demanda conjunta ante el juez, de un proyecto de convenio de liquidación del matrimonio -respecto de hijos y bienes- y de la aportación del documento «en que se funde su derecho» -adicional 6ª , 3, 4º-. Presentada una demanda en tales términos, si no hay hijos, la disolución la pronuncia el juez en unos trámites reducpdos al mínimo y sin debate contradictorio sobre la prueba. Si hay hijos debe intervenir el ministerio fiscal, al que se le prohíbe tácitamente que actúe de «defensor del vínculo», puesto que su informe se reduce «a la situación de los hijos menores o incapacitados, limitándose a mostrar su conformidad o disconformidad con el convenio regulador».

Admitir el debate contradictorio ante el juez y fiscal sobre la seriedad de la voluntad de presentar la demanda, sobre su libertad, sobre las circunstancias que le acompañan, es admtir la vía indirecta un sistema de divorcio sanción, justamente repudiado por el Consejo de Europa; es practicar un proceso inquisitorial, es «exacerbar la hostilidad, cuando no la agresividad, de los esposos en el proceso de divorcio», es eliminar la equidad de la solución concordada y aumentar la amargura, el disgusto y la humillación de los esposos, extremos todos que deben ser eliminados en cualquier procedimiento de divorcio.

Diversos plazos

El procedimiento de la adicional 61 tiene un claro precedente en nuestra modélica -en su tiempo- ley de 2-3-1932. Porque el plazo de un año de espera a partir de la celebración del matrimonio, y el sistema de triple ratificación espaciada a lo largo de un año de la voluntad de divorciarse, coincide exactamente con el plazo de espera de dos años para que la separación de hecho libremente consentida se convierta en causa de divorcio, según el proyecto. Una ratificación de los esposos, por separado, ante el juez, un breve trámite de informe del ministerio Fiscal en defensa de los menores -no del vínculo, respecto del que no tiene por qué pronunciarse cuando de personas mayores de edad y capaces se trata-, y el juez pronuncla la sen tencia de disolución o divorcio. Se consigue el desiderátum de las recomendaciones del Consejo de Europa, sin seguir por eso literal mente los procedimientos de di vorcio por mutuo consenso de Francia, de Holanda o de Suecia. Más bien nos inspiramos en la tradición de la ley de 2-3-1932. Por otra parte, la admisión de la elogiable enmienda del Grupo Parlamentarío Socialista -adicional 51, apartado k- de permitir convertir el procedimiento ordinario de divorcio en procedimiento por solicitud conjunta contribuye a eliminar un debate superfluo sobre las causas de divorcio si se dan los requisitos que la adícional 6, exige para su trámite sumario.

Una palabra final: es indispensable que los colegios de abogados organicen, allí donde no existan todavía, turnos de letrados de oficio especializados en causas matrimoniales. Es seguro que los colectivos jurídicos feministas -y otros muchos letrados- se prestarán con entusiasmo a esta labor.