La ley alcanza a las españolas que aborten en el extranjero

La Fiscalía General del Estado es partidaria de la tesis de la extraterritorialidad de la ley penal española en los casos de españolas que hayan abortado en el extranjero, según se desprende del dictamen emitido por dicha Fiscalía, en respuesta a una consulta elevada por el fiscal de la Audiencia Provincial de Tarragona, en relación con un proceso abierto contra una mujer de Tortosa que abortó en Francia. No obstante ser favorable a esta tesis, a la que llega después de una serie de argumentos derivados de la interpretación y de la puesta en correlación de diversas leyes actualmente vigentes, la Fiscalía General del Estado no oculta que el caso planteado es de «gran trascendencia jurídica y sociológica», y aconseja que «esta delicada cuestión » sea sometida a la decisión de los tribunales para dar ocasión a que la jurisprudencia se pronuncie. Aunque el dictamen lleva fecha de 30 de junio de 1978, la doctrina que se mantiene en el mismo puede proyectar cierta luz sobre la postura que vaya a adoptar la Fiscalía General del Estado, en el caso de las 1.300 españolas que han confesado recientemente en público haber abortado. De la misma manera, la doctrina mantenida por la Fiscalía General del Estado y la que haya podido establecer el tribunal que lleva el caso planteado por el fiscal de Tarragona, si es que ya se ha pronunciado, puede reforzar la clandestinidad de la práctica del aborto en Londres o en Suiza.El caso al que se refiere en su consulta el fiscal de Tarragona es el de una mujer residente en Tortosa, embarazada de su novio, que se trasladó a Francia para abortar. El fiscal entiende que la participación de la mujer española en el presunto delito, aunque éste haya sido cometido en el extranjero, y su principal autor, es decir, el médico o sanitario que provocó el aborto, sea también extranjero, pudiera estar comprendida en la excepción a la territorialidad del Código Penal, que establece el artículo 339 de la ley orgánica del Poder Judicial de 1870, todavía vigente mientras no se apruebe la ley orgánica que prevé la Constitución. En virtud de esta excepción, se autoriza la persecución en España de los delitos cometidos en el extranjero por españoles contra españoles, siempre que se querelle el ofendido o cualquiera de las personas que puedan hacerlo; que el delincuente se halle en territorio español y que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero.

La Fiscalía General del Estado, que acepta de entrada la extraterritorialidad en este supuesto de la ley penal española, considera que el caso de aborto planteado constituye un fraude de ley, que, con arreglo al artículo 6.4 del Código Civil, no impedirá la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Las dudas legales más fuertes, en el caso del aborto cometido por españolas en el extranjero, surgen cuando se trata de determinar si el otro español al que se refiere la excepción de la ley orgánica del Poder Judicial, es decir, el feto, que aún no es persona física, reúne los requisitos esenciales para poder atribuirle una nacionalidad. La tesis de la Fiscalía General del Estado se pronuncia por una respuesta afirmativa, si se parte «de que el delito de aborto es un delito contra la vida, y la vida existe en el meramente concebido, aunque todavía no sea persona, sino sólo esperanza de persona, que adquirirá tal condición por el nacimiento, y legalmente, cuando cumpla las exigencias de viabilidad y supervivencia exigidas por la ley civil». A este respecto, la Fiscalía General del Estado recuerda que el artículo 29 del Código Civil tiene al concebido por nacido para todos los efectos que le sean favorables, y, evidentemente, nada más favorable para el nasciturus -dice-, que la conservación de su propia vida intrauterina.

Por otra parte, según la tesis de la Fiscalía General del Estado, a exigencia contenida en el artículo 30 del Código Civil, en el sentido de que «sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno», no es de aplicación en el ámbito del Código Penal, ya que esa exigencia sólo se plantea a efectos civiles. La conclusión de la Fiscalía General del Estado es que el concepto penal de persona y de personalidad es mucho más amplio que el contenido en el Código Civil, y, en consecuencia, para determinar el supuesto de competencia del Código Penal en los abortos de españolas en el extrajero, debe bastar la nacionalidad potencial del feto, que en el concebido por padres españoles será la española.