¿Caducan las preferentes?

“Estimado preferentista, quizá no pueda recuperar su dinero porque su derecho a reclamar esté caducado”.

Resultarán altamente llamativas las líneas que rubrican este artículo para el lector –en su mayoría conocedor intuitivo del Derecho– que asiste durante los últimos tiempos al ansiado júbilo de cientos de afectados por las preferentes y las subordinadas que, por fin, recuperan los ahorros de toda su vida atrapados en un producto lejano a la seguridad y rentabilidad garantizada.

En este estado de cosas, la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia entra en escena para formar una cuadratura aún más farragosa del círculo sin fin, y así, el pasado 1 de abril de 2014 revoca una sentencia favorable al consumidor contra la entidad BBVA, despojándole de la razón al entender que el derecho de los demandantes relativo a la anulabilidad de la adquisición de los títulos en cuestión está caducado.

En palabras llanas, y para ilustrar al lector, nuestro ordenamiento jurídico establece un plazo de caducidad de cuatro años para interesar cualquier pretensión relativa a la anulabilidad contractual, plazo que se computa desde la denominada consumación del contrato. Ello responde, sin duda, a una suerte de garantía del principio de seguridad jurídica que informa nuestro Derecho, y trata de evitar que cualquier futurible que concurriese en la vida contractual pudiere abocar a instar sine die la ineficacia del contrato.

Dicho lo cual, resulta innegable que la mayoría de las pretensiones de los consumidores –ulteriormente estimadas por los tribunales– descansa, en definitiva, en la anulabilidad por concurrencia de un error sobre el consentimiento prestado, es decir, una representación mental equivocada y excusable del adquirente acerca del funcionamiento del producto que ha contratado.

Con todo, lo problemático reside en determinar el momento de la consumación del contrato de preferentes, esto es, si entendemos que el contrato se consumó con la orden de compra –como así entiende la sentencia referenciada previamente, al otorgar carácter instrumental y auxiliar a las actuaciones posteriores–, las preferentes se encontrarán caducadas, ya que en su mayoría se comercializaron durante el periodo de 2007 a 2009. En puridad técnica, la acción para atacar los entresijos contractuales se tornará inviable judicialmente por haberse sanado el contrato de cualquier vicio del que hubiere adolecido al transcurrir el lapso temporal de los cuatro años.

Así las cosas, tal entendimiento merece, quizá, ser tildado de reductor de la verdadera realidad contractual de un producto como las preferentes o las subordinadas, así como de inspirarse en una equivoca, y poco afortunada, disociación entre la perfección y la consumación contractual. Es por ello que las sentencias que discurren por los lares de la estimación de la caducidad suponen una auténtica rara avis –pero no por ello desdeñables– en el excelso bagaje jurisprudencial que emana de los tribunales.

No obstante, si se mantiene –como hasta ahora preconiza la mayoría categórica de los juzgados de primera instancia– que las preferentes no están caducadas, es decir, que la consumación se produce con el cumplimiento integro de las obligaciones de las partes; y ello, dada la coexistencia de unas liquidaciones periódicas así como el derecho de amortización de los valores por la entidad de crédito, no concurre hasta el percibimiento de la última liquidación, el vencimiento del derecho de amortización, o la venta por el consumidor en ese presunto mercado secundario. Por consiguiente, no se podría entender consumado el contrato en el momento de la orden de la compra porque, en efecto, las obligaciones de las partes se postergan en el tiempo más allá de la mera venta y pago de las participaciones preferentes.

En realidad, tal insalvable disyuntiva azota con virulencia a miles de consumidores vascos que contrataron aportaciones financieras subordinadas emitidas masivamente por Fagor y Eroski, que, en esencia, ostentan un funcionamiento similar al de las participaciones preferentes, y cuya divergente nomenclatura responde únicamente a la cualidad mercantil del emisor.

Sin duda, los afectados deben estar a expensas de que se pronuncie, al respecto de la caducidad, aquél que sienta jurisprudencia en este país, y del que se espera una intachable inmunidad a la odiosa sinrazón de los intereses corporativistas, ya que, en caso de que se estime de forma generalizada la caducidad, los titulares de los productos en cuestión podrían asistir horrorizados al ocaso de sus reclamaciones. En efecto, tal desestimación se suscita por una cuestión sustancialmente formal, pero que ostenta la entidad suficiente para que el juzgador no conozca sobre el fondo del asunto, y poco o nada importe las posibles irregularidades que aqueje la realidad contractual. Es por ello que, incluso, acudimos en la jurisprudencia menor a absolutos ‘malabares’ interpretativos, jurídicamente irreprochables, que tratan de soslayar esta caducidad, y que –quizá imbuidos más por un afán tuitivo que por actuar como autómatas de la ley– amparan situaciones merced a fundamentos jurídicos que, en ocasiones, acogen de oficio alimentando los posibles vacios, y carencias de ciertas pretensiones argüidas por los consumidores.

En suma, subsisten resquicios de esperanza para el justiciable, aunque es cierto que se requiere que las defensas letradas de los consumidores coadyuven en una innovación de sus pretensiones que deberán discurrir por senderos, hasta ahora inusitados, donde se comience a esgrimir pretensiones como la nulidad absoluta del producto por contravenir normativa imperativa (pretensión imprescriptible), o la invocación de una pretensión tan recurrente como la propia resolución contractual por incumplimiento de los deberes imputables a la entidad de crédito.

Todo ello con su inherente dificultad y laboriosidad probatoria, y sin el respaldo jurisprudencial del cual ha gozado de forma enérgica la pretensión sistemática de la anulabilidad del contrato por error como vicio del consentimiento. En honor a la verdad, ya ciertos tribunales comienzan a acoger en sus sentencias –que transcienden de lo anecdótico por su valor sintomático– esos reductos novedosos que evitan las temidas consecuencias de la caducidad.

Así pues, lo cierto es que sólo nos queda implorar de forma vehemente a sus señorías por el destierro del rigorismo legalista infundado y los dogmatismos recelosos, que olviden la debida aproximación honesta y racional al Derecho, alumbrada por el principio de equidad que propugna el amparo del interés más necesitado de protección, e inspirada en un acervo de axiomas básicos, que evite la ceguera patológica de la asepsia jurídica, y no abandone a su suerte al clamor sin parangón de una sociedad inerme. En fin, no hay lugar para injusticias impúdicas auspiciadas al margen de la crítica social que, en todo caso, debe dialogar sinérgicamente con la justicia en aras a asentar unos principios infranqueables que inspiren el espíritu rector de quien enjuicia.

Sea como fuere, los consumidores seguirán apostando en este juego de azar llamado justicia, en el que, en ocasiones, participan auténticos tahúres que sumergen en las profundidades de la desesperanza e impotencia al justiciable de a pie; y donde, a lo sumo, termina la partida en una victoria pírrica cuyo único perjudicado seguirá siendo el consumidor en el que pervivirá, de manera inexorable, una desconfianza y apatía absoluta hacia un sistema financiero inexpugnable, todavía orquestado por ciertos responsables que descansan bajo los rescoldos avivados por la impunidad.

Borja Simón de las Heras es estudiante de Máster de Acceso a la Abogacía de la Universidad de Deusto

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