¿Sigue el consentimiento en el centro de la ‘ley del solo sí es sí’? Preguntas y respuestas sobre la reforma

El PSOE ha logrado sacar adelante este jueves, con el apoyo del PP, la reforma de la ley de Libertad Sexual, conocida como ley del ‘solo sí es sí'. La reforma ha sido aprobada por el pleno del Congreso con 233 votos a favor, cuatro abstenciones y 59 votos en contra. Entre estos últimos, los de Unidas Podemos, miembro minoritario del Gobierno, que nunca estuvo de acuerdo con la modificación que proponían los socialistas porque sostiene que implica desplazar el consentimiento como eje de la norma. Es el mismo argumento que alegan otros socios de legislatura y parte del movimiento feminista, que ayer se manifestó frente al Ministerio de Justicia contra la reforma y publicó un manifiesto con más de 3.500 firmas.

El PSOE, sin embargo, defiende que su propuesta de elevar las penas en ciertos casos de agresión sexual —creando un subtipo de ese delito cuando haya violencia, intimidación o la voluntad de la víctima esté anulada— no mueve el consentimiento del centro de la norma. La secretaria de Igualdad del PSOE y portavoz adjunta de Justicia del Grupo Parlamentario Socialista, Andrea Fernández, ha subrayado durante el pleno que la reforma “no modifica ni una coma de la definición del consentimiento”.

Esa discrepancia, en todo caso, ha provocado la mayor crisis en la coalición en lo que va de legislatura. En seis meses, una de las normas sociales más importantes del Gobierno, y la estrella del Ministerio de Igualdad, se ha convertido en un terremoto para el Ejecutivo. Y en esa batalla se ha producido, en muchas ocasiones, confusión. Aquí, planteamos preguntas y respuestas sobre la reforma legal, que llegará la próxima semana al Senado y, si hubiese enmiendas, volverá de nuevo al Congreso antes de entrar en vigor.

¿Por qué se reforma la ley?

Por la alarma social producida por un efecto no previsto de la aplicación de la nueva norma: las excarcelaciones (cerca de un centenar) y rebajas de pena (casi un millar) a condenados por delitos sexuales. La ley entró en vigor el pasado 7 de octubre y poco después comenzó el goteo de rebajas de pena.

¿Por qué se producen las rebajas y excarcelaciones?

La Ley de Garantía Integral de Libertad Sexual eliminó el delito de abuso sexual y unificó todos los ataques sexuales bajo el delito de agresión, ampliando la horquilla de penas para dar cabida a todos los supuestos, de distinta gravedad, que antes estaban divididos en dos delitos (abuso y agresión). Eso tuvo como consecuencia una bajada de todas las penas mínimas y de algunas máximas. Una vez cambiadas las penas, los presos tienen derecho a que sus casos se revisen y se les aplique la nueva ley si esta les resulta más beneficiosa.

Así, y aunque según el criterio de la Fiscalía General del Estado las penas no tienen por qué reducirse cuando los castigos estén dentro de la horquilla prevista en la nueva legislación, el segundo balance oficial del Consejo General del Poder Judicial, de la pasada semana, contabiliza 978 condenas reducidas y 104 reos excarcelados.

¿Va a frenar la reforma esas rebajas y excarcelaciones?

Nada puede frenar las reducciones de pena a agresores sexuales condenados antes de la aprobación de la ley del solo sí es sí. Lo que el Gobierno pretende al hacer la reforma es, por un lado, paliar la alarma social lanzando el mensaje de que se ha entendido que algo no estaba funcionando bien; y, por otro, elevar las penas para que las condenas futuras vuelvan a ser las mismas que antes de la ley del solo sí es sí. Pero eso solo ocurrirá para aquellos delitos que se cometan a partir de que la reforma entre en vigor.

En qué consiste la reforma

La modificación supone introducir en el tipo penal que define este delito (la agresión sexual, castigada con entre uno y cuatro años de cárcel) un subtipo para las agresiones sexuales en las que haya violencia, intimidación o se den sobre una víctima con la voluntad anulada (con una pena máxima de cinco años).

Para las agresiones con penetración, se aplicará el mismo cambio: se mantiene la pena del tipo básico (de 4 a 12 años de cárcel) y se crea un subtipo agravado para cuando concurran violencia o intimidación (de 6 a 12 años de cárcel).

En el caso de las agresiones con penetración a menores de 16 años, suben todas las penas: en el caso de que no haya violencia o intimidación, la pena actual (de 6 a 12 años) pasa a ser de entre 8 y 12 años. Y con violencia e intimidación se eleva de entre 10 y 15 años a entre 12 y 15. En el nuevo tipo agravado de agresiones a menores se incluyen también las agresiones cometidas sobre menores que por cualquier causa tengan anulada su voluntad, que en la ley del solo sí es sí estaban en el tipo básico.

Y se agravan las penas cuando existan una serie de circunstancias agravantes (violencia extrema, violaciones múltiples, agresiones a personas vulnerables, relación de parentesco, uso de armas…). La reforma aprobada este jueves incrementa el castigo en estos casos cuando, además, haya violencia o intimidación: la ley del solo sí es sí contemplaba de 2 a 8 años para el tipo básico de agresión con agravantes y de 7 a 15 años en los casos con penetración. La reforma introduce otros dos supuestos: de 5 a 10 años de cárcel para las agresiones con agravantes y violencia, y de 12 a 15 años en las agresiones con penetración, violencia y agravantes.

¿Y el consentimiento?

Antes de la entrada en vigor de la ley del solo sí es sí, el Código Penal ya utilizaba el consentimiento para determinar si había o no delito contra la libertad sexual. Manuel Cancio, catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid y vocal permanente de la Comisión General de Codificación, recuerda que el consentimiento, como se entiende ahora socialmente, está presente desde la década de los años 90: “La clave está en cómo se interpreta. Antiguamente, siempre se hacía en términos patriarcales. Por ejemplo, que una mujer no quisiera tener relaciones con su marido era irrelevante, porque era su mujer. Y se hablaba de la honestidad de ella, no era una violación si se producía cuando la mujer estaba fuera de su casa ‘sin deber estarlo’, o cuando era una mujer prostituida. Sin embargo, sí contaba cuando la mujer era ‘honesta”. Con el Código Penal de 1995, eso cambió y el consentimiento entró como concepto por primera vez en los delitos sexuales: si no había consentimiento, había delito. Sin embargo, lo que diferenciaba qué delito específico se había producido era la existencia, o no, de violencia o intimidación. Si se había cometido empleando alguna de ellas, el delito se llamaba “agresión sexual”; si no, se llamaba “abuso”.

La ley del solo sí es sí eliminó el delito de abuso y puso el consentimiento como único elemento que define si se ha producido una agresión sexual. Lo llevó al primer artículo del capítulo sobre las agresiones sexuales en el Código Penal y lo definió por primera vez: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. En realidad, ese único delito de agresión podía derivar luego en condenas diferentes, porque las circunstancias agravantes (entre ellas, la violencia extrema) sí elevaban las penas y las atenuantes las bajaban; pero la definición estricta del delito solo estaba apoyada en la inexistencia de consentimiento, en nada más.

¿Y por qué se debate sobre el consentimiento?

Porque, ahora, Unidas Podemos y otros socios de legislatura minoritarios como Bildu o ERC defienden que, con la propuesta socialista —crear un subtipo del delito de agresión—, vuelven a crearse dos tipos de agresión sexual: una más leve (sin violencia o intimidación), que equiparan al antiguo abuso; y otra más grave (cuando sí concurran esas circunstancias). Y eso, arguyen, desplaza el consentimiento como único elemento definidor del delito. Por eso, sostienen, el consentimiento deja de estar “en el centro”.

Su exigencia es que el delito de agresión sexual siga siendo definido solo por el hecho de si existió o no consentimiento, sin establecer distintas categorías —en cuanto a la definición, aunque sí a la hora de fijar las penas— en función de si hubo violencia o intimidación o se actuó sobre una víctima con la voluntad anulada. Para evitar este cambio, Unidas Podemos propuso incorporar la violencia pero solo como agravante, no como definitoria de un subtipo del delito. El PSOE lo rechazó, entre otras razones, argumentando que eso habría disparado aún más las penas sin poder justificarlo jurídicamente.

¿La reforma toca entonces el consentimiento o no?

Tras la reforma aprobada este jueves, el consentimiento sigue siendo el elemento que determina si hay o no delito sexual. Eso no cambia: si no hubo consentimiento, hay delito. Y tampoco se altera la definición de consentimiento. Lo explica el jurista Manuel Cancio: “No. El consentimiento como centro no depende de que exista o no un subtipo agravado [el que incluye violencia o intimidación] o que estas circunstancias aparezcan solo como agravante. Está en el centro si la interpretación es adecuada”.

Sin embargo, Unidas Podemos, otros socios minoritarios y parte del movimiento feminista defienden que, aunque no se modifique en nada ese artículo, sí se “desplaza” el consentimiento a un segundo plano y la víctima tendrá que volver a enfrentarse a preguntas duras para probar la gravedad de la agresión. Desde el PSOE replican que con la ley del solo sí es sí también debían probarse las circunstancias del ataque, incluido si hubo violencia o no, porque para condenar por cualquier delito lo primero es probar los hechos, y en función de eso se aplican las penas.

En el manifiesto que colectivos feministas y juristas hicieron público esta semana, quienes firman aseguran que la reforma tendrá “un fuerte impacto eliminando la centralidad del consentimiento como elemento de definición de los delitos contra la libertad sexual porque introduce elementos adicionales en la definición de las agresiones sexuales, incluida la violación, que reducen el papel que juega el consentimiento en la definición de estas violencias”. Abogan por “superar el modelo anterior, en el cual la credibilidad de la víctima se definía a partir del ejercicio de la violencia física”, y critican la “reforma exprés”, que se ha hecho, sostienen, “con más voluntad de tranquilizante social que de técnica legislativa”. Algo con lo que sí está de acuerdo el jurista Cancio, que ha firmado el documento y que apunta: “No se ha dejado que la ley funcione”. “Para un delito tan importante, una reforma a los seis meses es inaceptable”, añade.