Del golpe y de la rebelión

Aunque puedan entrecruzarse, un golpe de Estado y un delito de rebelión no son cuestiones idénticas.

El golpe sobreviene, como ha repetido el fiscal Javier Zaragoza, cuando "el orden jurídico de una comunidad es anulado y sustituido en forma ilegítima por un nuevo orden", según definió el gran jurista liberal Hans Kelsen (Teoría general del Derecho y del Estado, UNAM).

Las "acciones [golpistas] deben conservar todas las apariencias de la legalidad", añadía el volátil Curzio Malaparte (Técnicas de golpe de estado, Planeta).

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Para Kelsen, "lo decisivo es que la Constitución válida sea modificada" o "enteramente reemplazada por una nueva" de modo ilegal. La clave es el qué. El cómo es "indiferente": ya sea "un acto de fuerza" realizado contra el Gobierno; o por parte de él; ya por una insurrección de masas; o por "un pequeño grupo de individuos".

Ese es el enfoque de la teoría pura del derecho. Y el del ensayo político, que ha añadido, a grupas del procés, otras variedades: la revuelta "posmoderna, líquida", descrita por Daniel Gascón en el El golpe posmoderno (Debate).

Pero no es el del derecho positivo, de la norma jurídica. No hay en el Código Penal (CP) un delito de golpe de Estado. Sí de rebelión (artículo 472 y siguientes). Y lo definen cuatro elementos típicos: alzamiento; público; violento; con la finalidad (entre otras) de derogar la Constitución o declarar la independencia de una parte del territorio.

La primera dificultad de este tipo delictivo es que no se define el hecho de alzarse, cometido por "quienes se alzaren". Tradicionalmente se ha sostenido, desde 1856, "la exigencia de que el alzamiento público sea armado", escribe el único tratadista del tema en España, el catedrático Nicolás García Rivas (La rebelión militar en derecho penal, UCM).

En esa línea, la única sentencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre la materia (16-12-1987) establece que, "por definición, la rebelión se realiza por un grupo que tiene el propósito de uso ilegítimo de armas de guerra o explosivos, con una finalidad de producir la destrucción o reversión del orden constitucional".

Algunos la consideran obsoleta, por cuanto después de la misma, en 1995, se reformó el Código Penal; otros, como acaba de sostener el fiscal Fidel Cadena, niegan legitimidad al TC para fijar doctrina sobre tipos penales, en beneficio del Tribunal Supremo (TS).

En el Código Penal no hay un delito de golpe de Estado. Sí lo hay de rebelión

Si se obvian ambos obstáculos (la ausencia de definición del alzamiento y la jurisprudencia del TC), que es mucho obviar, la cuestión nodal del delito de rebelión, en cuanto a la pretensión de la fiscalía de aplicarlo a nueve procesados por el procés, es la "idoneidad" de la violencia.

El juez instructor, Pablo Llarena, resumió con tino la doctrina del TS sobre su "idoneidad o suficiencia" en "que la fuerza tenga intensidad suficiente como para ser apta a doblegar la voluntad de aquel contra quien se dirige" (Auto del 21-3-2018).

Pero el ministerio público innova. Sortea que hubiese que doblegar voluntades. Cree que los del Govern "no necesitaban centros de poder, ya los tenían"; "solo se necesitaba la desconexión, cortar amarras", pues "no quedaba defensa de España en aquel territorio". Novedad inconsútil, al presumirse que no había Ejército, ni Guardia Civil de fronteras, ni CNI, ni la Generalitat fuese otra cosa (aunque desafecta) que Estado.

La rebelión requiere un uso de la fuerza capaz de doblegar la voluntad del Estado: nada menos

Así se infiere que la violencia necesaria sería mínima, pero esencial. Lo contrario de lo que propone la Abogacía del Estado: "El uso de la fuerza [no habla siquiera de violencia] no ha sido uno de los elementos estructurales usados por los acusados", dijo Rosa Seoane.

Como escenario alternativo, Cadena —el reputado como más jurista del equipo— elaboró un escenario refugio: la "intimidación" como sustitutivo de la violencia suficiente. Se apoyó en el episodio (muy sensible para la opinión) de los empellones al teniente general Gutiérrez-Mellado, el 23-F.

Claro que aquella intimidación-amenaza se añadía a actos en verdad "concluyentes", como quiere la jurisprudencia: tiroteos, tanques. Y claro que en el CP la intimidación se reserva a un delito menor (respecto a la rebelión), el de "atentado a la autoridad" (artículo 550).

Otro refugio afloró con el bloqueo de muchedumbres en locales públicos. Pero la sentencia esgrimida en acusación (STS 2-7-1993) fallaba ¡en contra! de la posible sedición.

Así que, para calibrar la "idoneidad" de la polémica violencia habrá que atenerse, entre otros, a criterios que la vista oral ha subrayado: 1) Su calendario. No se dio en dos de las tres fechas clave (la desconexión del 7-S y la declaración de independencia del 27-O), sólo el 1-O; y hasta el 10 de octubre no se inició el proceso de intervención de la autonomía (artículo 155); 2) Impacto en daños personales: 1.093 atendidos, ninguna hospitalización; 3) Daños materiales a los coches policiales el 20-S, si fueron o no superiores a los de otros desórdenes públicos; 4) La ausencia de discusión en el Gobierno sobre una declaración del estado de sitio: una rebelión es "causa de libro" del mismo, apuntó el legislador en la reforma del CP de 1995.