Lección primera: ¿Qué es y qué no es corrupción?
Directivos de grandes empresas identifican los delitos incluidos en operaciones policiales
“Ningún directivo decía a las claras ‘te voy a contar todas las golfadas que hacemos’. Pero luego llega la UCO y encuentra hasta el último papel, porque siempre queda rastro de todo. De todo. Ahora la justicia española está aterrizando en estas multinacionales cuyos directivos estaban convencidos hasta ahora de que no habían cometido delito. Hasta ahora”.
El testimonio del abogado, un prestigioso penalista que pide el anonimato, revela la tendencia en boga entre muchos ejecutivos: abrir los ojos ante las tradicionales prácticas corruptas en la alta dirección empresarial. Ahora que los jueces investigan los sobornos de multinacionales para obtener grandes obras por todo el mundo y ganarse el favor de políticos, las cúpulas de las compañías buscan distinguir qué es delito y qué no. Sin llegar al nivel de Odebrecht, el gigante brasileño que creó un departamento específico para pagos millonarios a Gobiernos, las grandes firmas españolas acumulan sumarios sobre prácticas irregulares protagonizadas por delincuentes de cuello muy blanco que desconocían (o no) la frontera del delito. OHL, Dragados, Isolux, Acciona, Indra, Ferrovial, Acuamed, Defex… el caso Lezo es solo el último ejemplo con miembros de una cúpula empresarial —de firmas públicas o privadas— que pisan el juzgado con grilletes.
Para evitar el próximo registro de la Guardia Civil o la policía, o al menos saber cómo reaccionar, los ingenieros se sumergen en tutoriales impartidas por penalistas para examinar a fondo cada conducta impropia, cada regalo a un funcionario, cada sobresueldo, cada viaje pagado al jefe de compras de otra empresa… Prácticas repetidas durante años que la ley recoge hasta en 30 figuras delictivas, desde el fraude fiscal hasta la estafa pasando por el delito medioambiental y la corrupción entre particulares. La sensación de impunidad, que antaño reinaba entre directivos y consejos de administración, es historia.
En paralelo, las firmas intentan blindarse ante estas prácticas ilegales cometidas por sus directivos. ¿La razón? En 2010 un cambio legislativo propició la responsabilidad penal de la persona jurídica, una modificación reforzada en 2015. En otras palabras, hoy una empresa o institución puede cometer delito —y ser multada, inhabilitada o disuelta— y por eso el FC Barcelona fue condenado por dos delitos fiscales en el caso Neymar y el PP ha sido procesado en el caso de la destrucción de sus ordenadores. Si el juez considera débiles el mapa de riesgos penales y el plan de cumplimiento para prevenir delitos (en el argot jurídico, compliance) de la sociedad, esta tendrá problemas con la justicia dadas las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Este plan preventivo —de momento opcional— atañe desde el presidente del consejo de administración hasta el último peón, desde una multinacional hasta una pyme.
Alfredo Domínguez, del bufete Cuatrecasas, establece un curioso paralelismo entre la clase política y empresarial, aunque puntualiza que esta última no ha madurado del todo para arrinconar ciertas conductas amorales. "Antes el político y el partido iban a una. Ahora el partido se desvincula del político imputado, le deja de lado. En las empresas todavía acompañan al directivo, pero la tendencia internacional es que la empresa considere al directivo un enemigo. Porque aunque haya conseguido el contrato para ella, le pidió que no hiciera nada malo para conseguirlo. La única salida de la empresa es demostrar al juez que tenía un compliance robusto".
Las multinacionales que dan el primer paso para hacer borrón y cuenta nueva sin esperar a la justicia son aún minoría. Hace dos meses, una de esas excepciones, Isolux (5.236 trabajadores), fulminó a toda su cúpula directiva en Argentina tras detectar una posible malversación de fondos. “Para una compañía internacional como Isolux la dispersión geográfica puede conllevar laxitud en la ejecución (…) A través de la figura del compliance officer de cada país se aplicarán los estándares de cumplimiento más eficaces”, subraya la multinacional como cambio de tendencia para atajar las irregularidades.
La impericia ante un registro policial
En una operación policial, el despliegue de agentes intimida a cualquier ejecutivo, que desconoce los procedimientos y sus garantías. Le invade el miedo y su cabeza rebobina para analizar todas las gestiones y llamadas telefónicas peliagudas durante los últimos años. El letrado penalista Carlos Zabala ha constatado el desconcierto de las cúpulas directivas ante la llegada de los investigadores. "Muchas veces falla la gestión de la crisis, porque llega la UCO o la UDEF y nadie sabe lo que tiene que hacer. Cuando se pasa a la acción, los directivos tienen que estar asesorados desde que les requieren información y esto en un programa de compliance no figura. Cada vez son más frecuentes las imputaciones penales, lo que pasa es que todo el mundo piensa que nunca les va a tocar".
Para paliar ese desconcierto, poco a poco los penalistas instruyen a los ingenieros y economistas con rango de directivos sobre Derecho Penal. ¿Y en qué consisten esas tutoriales? Pues van desde las dos a las 20 sesiones para comprender dónde está el delito, e incluyen un protocolo anticorrupción, otro sobre blanqueo de capitales, políticas de confidencialidad, un protocolo sobre la ley de protección de datos, políticas internas de toma de decisiones y la gestión de recursos financieros, entre otras medidas básicas.
Thea Morales, del bufete catalán Asesoría Penal Corporativa, explica con crudeza: "En empresas grandes, el Consejo de Administración no tiene ni idea de su responsabilidad penal como gestores. Ves cómo empiezan a inquietarse en las sillas y empiezan a ser conscientes de los posibles delitos cometidos por subalternos".
Y sin embargo, la tendencia es abrir los ojos cada vez más por la presión judicial, tal y como explica Rebeca Velasco, del bufete Ribas y Asociados: "No les sirve de nada ocultar la información y ahora los directivos se prestan más voluntariosos. Estos programas de compliance no están pensados para tapar, sino para concienciar. Aquí no venimos a limpiar sangre o a tapar cadáveres".
Antes, a finales de 2015, la farmacéutica Pfizer despidió en España a 30 directivos y altos cargos por intentar captar voluntades para promocionar un medicamento al margen de su código de cumplimiento. “Pfizer detectó ciertas acciones en España y finalizó los contratos con algunos empleados y sancionó a otros. Pfizer se toma el compliance muy en serio y nuestro objetivo es asegurar que cada empleado en todo el mundo lo hace también”, matiza la multinacional estadounidense.
La reforma legal de 2010 copió el modelo anglosajón, distinto del instaurado en países como Alemania o Italia, que dejan en el ámbito administrativo la responsabilidad penal de las sociedades. Y ante la pequeña cascada de fallos judiciales y condenas, se ha generado un pequeño boom del compliance entre bufetes, consultoras y oficinas especializadas en Madrid y Barcelona, para diseñar los planes de prevención de delitos que estas empresas demandan cada vez más. Un auge nada extraño dado el impulso de la fiscalía en el asunto. Solo en Barcelona, el ministerio público ha presentado ya 30 querellas contra sociedades imputadas como persona jurídica por delitos fiscales, según fuentes jurídicas.
¿Qué pasaba hasta estos últimos años? A menudo, muchos de estos directivos cometían delitos sin saberlo porque las prácticas estaban muy arraigadas y nadie consideraba que delinquía. "En la escala de directivos ejecutivos intermedios existe una clara falta de conciencia de haber cometido infracción penal. Las prácticas arraigadas en todo un sector y la repetición de las conductas, unido a un generalizado desconocimiento de tipos delictivos ciertamente complejos, generaron un estado de conciencia equivalente a creer que como todos lo hacían, la conducta nunca podría ser considerada delictiva", plantea el penalista Juan Carlos Alférez. "La tolerancia social generalizada de dichas conductas y su clara falta de persecución, han sido sustituidas por un súbito hostigamiento generalizado, lo que pone el listón en un nivel muy difícil de superar", añade.
En Estados Unidos, casi todas las grandes firmas alcanzan con la fiscalía acuerdos previos para pagar multas astronómicas que permiten evitar el juicio, ya que este tendría peores consecuencias. Pero por ahora en España el ministerio público carece de margen legal para fijar esos acuerdos. Cuando la corporación se mueve en el mercado internacional, suele tomar distancia sobre sus directivos y sus posibles conductas impropias. Por dos motivos, para evitar una condena y sobre todo para no manchar su expediente de cara a grandes concursos y poder optar en aventuras empresariales con multinacionales que exigen a sus socios carecer de huella penal.
Carlos Gómez Jara, abogado especializado en compliance y profesor de la Universidad Autónoma de Madrid, suele defender a multinacionales que se sienten engañadas. "Entrevistamos a los directivos y les grabamos o tomamos notas. Les advertimos de que el material se puede compartir con las autoridades. Generalmente, a la empresa le interesa colaborar con la justicia por la atenuante, que puede eximirla", ilustra.
La tolerancia cero con la corrupción es una tendencia que cuaja poco a poco en España y un ejemplo son las restricciones para recibir y mandar regalos de Navidad como vinos y jamones, tentaciones para clientes y proveedores que pueden influir en su toma de decisiones. Recientemente se ha aprobado un estándar oficial (la norma UNE 19601) para favorecer que los sistemas de gestión sean homogéneos y disponer de un sistema específico antisoborno. “Porque te encuentras de todo, también directivos concienciados que quieren jugar limpio y no quieren riesgos. Hay diferentes grados de madurez”, opina Carlos Sáiz, presidente de Cumplen, asociación de profesionales de cumplimiento normativo.
El recorrido de la reforma legal acumula hoy siete años, pero es solo desde 2015 cuando el Supremo, con ocho sentencias condenatorias, ha comenzado a inquietar a los patronos, turbados en el consejo de administración por la posibilidad de que a un director comercial o jefe de ventas se la vaya la mano y ellos paguen el pato.
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