Democracia representativa y amnistía

Son malos tiempos para reflexiones. Vivimos en una sociedad digital que espera respuestas inmediatas, aunque sean falsas, y en una situación que enfrenta amigos y enemigos sin lugar para el matiz, el diálogo y el intercambio de argumentos. No es un escenario fácil para una democracia representativa. El largo proceso de investidura con complicaciones en las transacciones, que no han sido explicadas suficientemente a la opinión pública, y entre aliados muy diferentes no ha hecho sino oscurecer el conflicto. La dureza de la oposición política ha calentado la atmosfera hasta alcanzarse una exagerada y artificial división entre los españoles. La exageración hace imposible la democracia representativa. Alcanzada la investidura del presidente y la formación del Gobierno las cosas deberían calmarse, y reubicarnos en la división de poderes. No vivimos en una dictadura, a diferencia de lo que fue el derecho represivo de Franco, ni hemos dejado de ser uno de los mejores Estados de derecho con un alto grado de independencia judicial y de garantía de los derechos fundamentales. Ojalá mis reflexiones de jurista independiente contribuyan a volver a una integración ciudadana en torno a la Constitución.

Estoy persuadido de que la amnistía es constitucional en abstracto. Es una competencia habitual del Parlamento en los países de nuestro entorno y existen variados precedentes comparados como ilustra la exposición de motivos de la proposición de ley. Resta revisar, en un juicio concreto, si la iniciativa legislativa presentada es constitucional en todos sus extremos. La calidad de las leyes siempre es perfectible, pero me parece que es un texto redactado con calma, que tiene una buena exposición de motivos y un muy pensado articulado, aunque algunos preceptos podrían quizás enmendarse y matizarse, y precisamente para eso está el procedimiento legislativo que ahora se inicia. Intentemos dar razones.

Primero, una interpretación constitucional adecuada permite concluir que el artículo 62. i] CE no prohíbe la amnistía, pues reconoce el “derecho de gracia” lo que incluye la amnistía, y sólo prohíbe expresamente los “indultos generales” que es una institución muy distinta. Las prohibiciones deben ser taxativas y no pueden extenderse mediante analogía, cercenando la libertad del legislador democrático. Segundo, no hubo un debate constituyente sobre la amnistía, a diferencia de en 1931, donde, por el contrario, se defendió la posibilidad de leyes de amnistía con razones que siguen siendo válidas, y es difícil inferir prohibiciones del silencio. Tercero, los juristas que estudiaron el asunto hace décadas, descontaminados de la cuestión catalana, no dudaron de la posibilidad de la amnistía. Es un dato poderoso. Cuarto, quizás el mejor constitucionalista europeo, Gustavo Zagrebelsky, defendió en 1973 la validez de este instituto. La amnistía —decía— no es sólo derecho de gracia o clemencia sino una herramienta en manos del Parlamento para resolver graves conflictos políticos. El fin puede ser la conciliación, la paz social o la voluntad de vivir juntos, olvidando incumplimientos pasados de las leyes para facilitar la vuelta al Estado de derecho y mirar al futuro. Quinto, no es un instituto ignoto en nuestro ordenamiento, pues hemos tenido 18 amnistías de 1832 a 1918 con la finalidad de alcanzar la tranquilidad del país, y, en 1936, la Unidad Popular impulsó una amnistía para los hechos del 6 de octubre de 1934 en Cataluña, también con fuerte oposición política. Sexto, si la amnistía fuera inconstitucional, las dos amnistías operadas por el decreto ley de 1976 y la Ley de amnistía de 1977, iconos de nuestra transición a la democracia, deberían haberse considerado derogadas o declararse inválidas por inconstitucionalidad sobrevenida desde la entrada en vigor de la Constitución, pues no fueron obra de un poder constituyente. Un resultado absurdo. Por el contrario, la amnistía de 1977 se modificó dos veces tras la Constitución. Séptimo, la amnistía ha sido aceptada implícitamente como constitucional por el Tribunal Constitucional en las SSTC 63/1983, 147/1986 y 73/2017, que definieron esta herramienta como “excepcional”, y anularon sendas amnistías —laboral y fiscal—, pero no porque no tuviera anclaje constitucional esta potestad sino por lesionar la seguridad jurídica o aprobarse por decreto ley. Octavo, no se viola la división de poderes, porque el Parlamento no puede derogar una sentencia, pero sí puede cambiar retroactivamente y de manera favorable al reo la ley por la que se impuso la condena, excluyendo sus efectos en algunos casos. El Estado de derecho es primero sometimiento a la ley. Menos aún se lesiona la tutela judicial efectiva, porque la aplicación de la amnistía no se hace automáticamente desde la ley sino por los órganos judiciales competentes mediante ponderaciones: existe una reserva de jurisdicción. Tampoco se viola la igualdad ante la ley que reclama tratar igual en las leyes situaciones de hecho iguales. Guste o no, la situación objetiva de quienes eran representantes de muchos ciudadanos e incumplieron las leyes, aduciendo motivos políticos y —equivocadamente— el derecho a decidir de Cataluña no es la misma que la de los ciudadanos ordinarios. En consecuencia, el legislador puede diferenciar las respuestas a unas y otras conductas en su libertad de configuración. Si bien debe entenderse como una situación excepcional y por ello irrepetible. Noveno, los estándares internacionales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no han prohibido todas las amnistías sino sólo cuando afecten a graves delitos de lesa humanidad, o violen el derecho a la vida y la prohibición de tortura y malos tratos. Asimismo, la Comisión de Venecia del Consejo de Europa ha avalado alguna ley de amnistía tras exigir ciertos principios. Décimo, probablemente habría sido mejor llevar la medida en los programas electorales de los partidos que la apoyan, para someter al refrendo de la ciudadanía esta decisión política, pero esta omisión no vacía la competencia del Parlamento para dispensar legitimidad con sus decisiones en una democracia representativa. El programa de investidura no suele ser exactamente el programa electoral. Además, la “ocasión” de la ley, la investidura, no impide la concurrencia de diversas razones de interés general para su “justificación”: una apuesta por normalizar la convivencia en Cataluña.

Hay otras variadas razones de constitucionalidad —y al cabo de razonabilidad— recogidas en la exposición de motivos de la proposición, pero baste recordar que no puede declararse inconstitucional e injusta una ley si al menos una razón permite salvar su validez. He ofrecido una decena de argumentos. La concreta constitucionalidad de la ley de amnistía, una vez avance el procedimiento legislativo, y su controvertida oportunidad política reclamarán otro escrito. Empecemos por dejar claro que no hay arbitrariedad alguna, pese a que pueda no compartirse la decisión de la mayoría parlamentaria. Pero eso es la democracia representativa.