Abogacía del Estado y Fiscalía inician la batalla jurídica en el Supremo para que se aplique la amnistía

La batalla jurídica acaba de empezar, y todo indica que será muy larga. El auto del Tribunal Supremo en el que deja la ley de amnistía en papel mojado con una interpretación de la malversación que deja fuera del perdón a los líderes del procés, incluidos Carles Puigdemont y Oriol Junqueras, ha recibido críticas muy duras de varios aliados del Gobierno. El Ejecutivo, con más cautela, también ha insinuado que el Supremo está interpretando mal la ley mientras otros tribunales están amnistiando a otros procesados por los mismos delitos. Pero la verdadera batalla, aunque tenga evidentes consecuencias políticas, es jurídica. Y en estos días va a empezar a darse en el propio Supremo: fuentes jurídicas dan por seguro que la Fiscalía y la Abogacía del Estado preparan ya sendos recursos contra la decisión del alto tribunal con argumentos jurídicos de fondo que también estaban en el voto particular de Ana Ferrer, magistrada de la sala de Lo Penal. Ella recordó en su análisis que la propia doctrina de la sala en el caso del procés contradice absolutamente la decisión de considerar que sí hubo enriquecimiento porque se ahorraron el dinero que tendrían que haber gastado de su bolsillo para hacer el referéndum, una interpretación inédita que está recibiendo fuertes críticas no solo en la política sino también en sectores de la justicia. Los recursos aún no han sido presentados pero se están preparando, según estas fuentes.

La batalla, sin embargo, no acaba en el Supremo. Es previsible que la sala de Lo Penal rechace estos recursos, aunque tendrá que argumentar por qué. Y a partir de ahí se iniciará un largo proceso que acabará con total probabilidad en el Tribunal Constitucional, al que sin duda recurrirán en amparo los afectados. La decisión puede tardar hasta un año, pero el Gobierno, según fuentes del Ejecutivo consultadas, confía en que tanto el Constitucional como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acaben dando la razón a los promotores de la amnistía y tumbando así de manera directa o indirecta la polémica interpretación que ha hecho el Supremo. Mientras, el PP se aferra a este auto del Supremo y sube cada día el tono contra el Constitucional, al que acusa directamente de actuar a las órdenes del Gobierno, consciente de que en última instancia será el que dé el remate final a la aplicación de la ley de amnistía.

El camino del rechazo a la posición del la sala de Lo Penal del Supremo, en un auto del que ha sido ponente su propio presidente, Manuel Marchena, el líder del juicio al procés y un hombre clave en todas las grandes batallas jurídicas de los últimos años, lo ha dejado muy claro la magistrada Ana Ferrer en su voto particular. Ella se basa en la propia doctrina del Supremo en anteriores decisiones alrededor de aquel proceso, y viene a decir que la sala nunca encontró ese enriquecimiento y ahora se estaría inventando un concepto nuevo para no aplicar la amnistía. “En ningún caso”, recuerda Ferrer, en anteriores resoluciones la sala apreció “un ánimo de enriquecimiento personal en los condenados señora Bassa y señores Junqueras, Romeva y Turull, entendido como mejora de su situación patrimonial o de evitación de su disminución. Un ánimo tendencial, tal y como lo describe el apartado 4 del artículo 1 de la Ley de Amnistía, que guiara los actos de aquellos con ‘el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”, señala.

Ferrer recuerda que no hay nada que vaya en esta nueva línea del enriquecimiento personal en la sentencia del procés. “Ni en la sentencia 459/2019, de 14 de octubre, ni tampoco en el auto 20107/2023, 13 de febrero, hicimos mención a ningún posible beneficio personal de carácter patrimonial de quienes en la causa del procés resultaron condenados como autores de un delito de malversación”, explica. Y concluye: “Asimilar ahora el desvío de fondos a la persecución de un objetivo político ilícito, con el ánimo de obtener un beneficio particular económicamente evaluable, resulta la incorporación de un matiz novedoso, a la vez que peligroso, en cuanto retuerce los perfiles del ánimo de lucro, en una suerte de inversión metodológica que debiendo partir de los presupuestos de la Ley que nos corresponde ahora aplicar, acaba redefiniendo un elemento de tipicidad. De esta manera la interpretación que la mayoría plasma en su resolución corre el riesgo de quebrar los principios de legalidad y previsibilidad”. “Podemos discutir la constitucionalidad de la Ley, o su adaptación al derecho comunitario, pero lo que no podemos los jueces es hacer interpretaciones que impidan la vigencia de la norma. Cuando se prescinde manifiestamente de la voluntas legislatoris y de la voluntas legis, como ocurre de una manera tan significativa en el caso, la decisión no es interpretativa sino derogatoria”, remata Ferrer.

De hecho, el propio Supremo, cuando Junqueras y otros condenados pidieron que se rebaja su pena de inhabilitación —que no fue indultada— después de que se reformara el delito de sedición y de malversación en 2022, contestó con un argumento que leído ahora se vuelve en contra de su argumentación de que hubo enriquecimiento personal y por eso no pueden ser amnistiados. “El concepto de ánimo de lucro no puede obtenerse mediante su identificación con el propósito de enriquecimiento. Baste para respaldar esta idea la cita de la STS 1514/2003, de 17 de noviembre, en la que ya subrayábamos que “...la jurisprudencia viene sosteniendo, desde hace más de medio siglo, que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a estos”. Esto es: en ese momento el Supremo no veía enriquecimiento, pero sí ánimo de lucro, y por tanto decidía no rebajar las penas. Ahora, cuando la ley de amnistía ha fijado que deben ser perdonados si no hubo enriquecimiento, la sala sí lo encuentra.

Estos argumentos de Ferrer han sido leídos con mucha atención tanto en el Gobierno como en la Fiscalía, y es probable que estén en el corazón de los recursos que se van a presentar ahora, según fuentes jurídicas. Tanto la Fiscalía como la Abogacía del Estado han dejado ya muy claras sus posiciones favorables a la aplicación de la amnistía, a pesar de lo cual el Supremo ha decidido no hacerles caso y decretar un auto en el que deja fuera de la amnistía a los líderes del procés. Ahora se reforzarán esos argumentos, para tratar de convencer a la sala de que está interpretando de manera incorrecta la ley de amnistía y no solo que va en contra de sus propios antecedentes en las distintas resoluciones sobre el procés, en las que nunca se habló de enriquecimiento y sí de ánimo de lucro, diferenciando claramente los dos conceptos.

La batalla será muy larga, y en el camino puede haber consecuencias políticas imprevisibles, pero en el Gobierno están convencidos de que finalmente, sobre todo cuando falle el Constitucional, todos los implicados en el procés serán amnistiados y esta decisión del Supremo quedará superada. Eso, siempre que la legislatura no se acabe antes de que llegue esa resolución final del conflicto. De hecho, algunas fuentes señalan que este varapalo del Supremo debería hacer ver a los independentistas que no tiene sentido jugar a desestabilizar la legislatura mientras la amnistía aún no es definitiva. Pero hasta agosto, cuando se resuelva la posible investidura en Cataluña, no habrá pistas definitivas de las consecuencias políticas de fondo de esta decisión judicial.