El Constitucional estudia si un infiltrado policial puede actuar sin control judicial

El Tribunal Constitucional fijará doctrina sobre una materia que hasta ahora no había sido abordada: la validez de las pruebas que recogen los policías infiltrados en organizaciones criminales. La clave del debate es si la información obtenida por los agentes encubiertos puede vulnerar derechos fundamentales cuando su labor no haya contado desde su puesta en marcha con control judicial. El tribunal de garantías estudia el recurso de un hombre que fue condenado a ocho años de prisión por tráfico de droga gracias a pruebas aportadas por un agente infiltrado.

El órgano presidido por Pedro González-Trevijano deberá decidir si anula las pruebas recogidas, por falta de autorización del juez instructor, o avala la actuación policial, que intervino un alijo de 50 kilos de cocaína. Por su trascendencia y especial interés constitucional, el asunto ha sido avocado al pleno del tribunal tras intensas discusiones en la sección que se encargó primero del caso —compuesta por tres magistrados—, y luego en la sala —integrada por seis—. Estas acabaron acordando que fuera el tribunal de garantías al completo el que se pronunciara sobre la impugnación.

El recurso cuestiona la labor del infiltrado policial porque no contó en ningún momento con control judicial. La labor del agente se inició bajo la supervisión del fiscal, pero no se comunicó al magistrado instructor hasta varios meses después, cuando el grueso de la investigación ya se había culminado. La defensa del hombre condenado considera que se incumplió el artículo 282 bis de la ley de Enjuiciamiento Criminal y ello supuso vulnerar los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la intimidad.

El mencionado precepto legal establece que “cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el juez de instrucción competente o el ministerio fiscal dando cuenta inmediata al juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta”. El eje del debate reside en que la ley prevé que cuando la labor de un infiltrado comience con la autorización de un fiscal será el propio ministerio público el que tenga que dar “inmediata cuenta al juez”, lo que no sucedió en el caso que ahora se examina.

Para los magistrados partidarios de conceder el amparo, la falta de comunicación “inmediata” al juez y la continuación de la investigación sin control judicial supusieron una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente. Otro sector del tribunal de garantías estima, en cambio, que es lícito que el fiscal esperara a que el infiltrado obtuviera indicios suficientemente sólidos sobre la actividad criminal del investigado antes de dar parte al juez instructor.

La tesis de los opuestos al amparo es que hay que dar cuenta al juez de la labor de un agente infiltrado cuando existen razones para que se empiecen a instruir diligencias judiciales, lo cual requeriría la existencia de datos sólidos y no meras sospechas.

Otra situación en la que habría que comunicar sin dilaciones que se ha iniciado una investigación con infiltrados sería la que requiriese de forma urgente obtener permiso judicial para una entrada y registro o una interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas.

En el que caso que examina el Constitucional, tales diligencias que hubieran requerido permiso judicial por suponer una intromisión en la intimidad del investigado no se produjeron durante los primeros meses de la labor del agente infiltrado. Ello habría influido en que no se diera cuenta al juzgado de que se estaban desarrollando investigaciones en busca de indicios. Ahora bien, los magistrados partidarios de conceder el amparo estiman que la ley es rotundamente clara cuando exige la “inmediata” comunicación al juez.

Ambos sectores del tribunal admiten, en todo caso, que un cambio en el modelo penal español evitaría estos conflictos. Consistiría en dejar la instrucción en manos de los fiscales y que los jueces se dedicaran a velar por las garantías de los procesos, un reparto de funciones mayoritario en Europa y que en España sigue siendo una aspiración muy compartida en ámbitos jurídicos, pero que no se ha traducido en una reforma del sistema penal.

Un intenso debate

El debate revela uno de los problemas asociados al modelo penal vigente, cuando pueda crear espacios de cierta ambigüedad sobre los cometidos del fiscal y los del juez. En el tribunal se estima que el caso analizado es un claro ejemplo y que no será fácil que se alcance un fallo por consenso. En el primer examen del caso, en la sección encargada del recurso, el vicepresidente del tribunal, Juan Antonio Xiol, y el magistrado Cándido Conde-Pumpido votaron a favor de admitir a trámite el recurso por su relevancia constitucional, lo que no fue compartido por la magistrada Concepción Espejel. Ante esta división, el asunto pasó a la Sala Segunda del tribunal, donde se produjo un empate.

Tres magistrados —Ramón Sáez y los ya mencionados Xiol y Conde-Pumpido— consideraron procedente seguir con el examen del caso, y otros tres —Antonio Narváez, Enrique Arnaldo, y la ya aludida Espejel— estimaron que debía ser inadmitido. El voto de calidad de Xiol, en tanto que presidente de la Sala, hubiera podido decantar la solución del debate, pero los tres magistrados opuestos en principio al recurso pidieron su avocación al pleno.