La Abogacía del Estado admite que el procedimiento para elegir la cúpula de Protección de Datos no se ajusta a la ley, pero lo avala

La renovación de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha llegado al Congreso de los Diputados, donde el PSOE y el PP deben decidir si mantienen el pacto que alcanzaron en octubre pasado para impulsar una candidatura conjunta. El proceso está amenazado de suspensión por el Tribunal Supremo tras el recurso planteado por dos de los aspirantes, que lo consideran fraudulento porque el Consejo de Ministros ha enviado a la Cámara una terna de candidatos pese a que la norma que regula el nombramiento establece que el Gobierno debe proponer un nombre (elegido por un comité de expertos) y el Congreso decidir si lo ratifica. La Abogacía del Estado, en un informe al que ha tenido acceso EL PAÍS, admite que la propuesta remitida al Congreso es “irregular”, pero la avala al considerar que esa irregularidad “formal” no invalida el proceso.

La cúpula de la AEPD, dirigida por Mar España, tenía que haberse renovado en 2019, pero la elección de la presidencia, que antes era discrecional del Gobierno, está regulada desde 2018 por una ley que exige una mayoría de tres quintos del Congreso, que, con la actual distribución de escaños, obliga a un pacto entre PSOE y PP. Socialistas y populares incluyeron la agencia de protección de datos en el acuerdo que anunciaron el 21 de octubre para renovar el Tribunal Constitucional y el de Cuentas, que también llevaban tiempo con el mandato vencido. El comunicado enviado por ambos partidos a los medios la noche en que se cerró ese pacto anunciaba que la AEPD pasaría a tener una presidenta, Belén Cardona –catedrática de Derecho del Trabajo y actual subsecretaria de Justicia, Interior y Administración Pública de la Generalitat valenciana–, propuesta por los socialistas, y una adjuntía a la presidencia, Borja Adsuara –abogado y consultor en derecho digital–, a iniciativa popular.

Pero la ley que regula desde 2018 la AEPD obliga a que su presidencia salga de una convocatoria pública, que no se había realizado cuando PSOE y PP pactaron los nombres de los elegidos. Se convocó casi un mes después y concurrieron Cardona, Adsuara y otros 12 candidatos. Todos pasaron por un proceso de selección y, en febrero, el Consejo de Ministros envió al Congreso una terna propuesta por un comité de expertos para el puesto de presidente y otra para el de la adjuntía. La primera incluía a Cardona y la segunda, a Adsuara.

La decisión ahora está en manos de la Comisión de Justicia del Congreso, que en los próximos días prevé votar a los elegidos, pero el paso previo dado el pasado martes en la Junta de Portavoces indica que PSOE y PP mantienen el pacto para sacar adelante a sus candidatos. Ambos grupos votaron conjuntamente para rechazar la petición de Ciudadanos de devolverle la terna al Gobierno al considerar que incumple la ley que regula el proceso, ya que la norma establece que el parlamento debe “ratificar” la elección del comité de expertos, no de elegir de entre una terna.

La posibilidad de enviar una terna no se recoge en la ley, pero Justicia la incluyó en las bases de la convocatoria publicadas en noviembre “a fin de evitar, en la medida de lo posible, devoluciones de la propuesta por parte del Consejo de Ministros”. Esa decisión se consultó antes con la Abogacía del Estado que, en un informe firmado el 15 de noviembre, admite que no se ajusta a la normativa que lo regula. Aunque la ley de 2018 habla de que el Consejo de Ministros remitirá “una propuesta” de presidencia y adjunto, el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos, aprobado por real decreto en junio de 2021, señala: “Convocado el procedimiento, se procede a la constitución de un comité de selección al que corresponde examinar las candidaturas y proponer la persona candidata más idónea”.

El informe de la Abogacía, firmado por la abogada general, Consuelo Castro, admite que “es claro, a la vista del tenor literal [... ] que la propuesta que efectúe el comité de selección para la Presidencia y para la Adjuntía es de una sola persona [...], por lo que la propuesta que para uno y otro cargo comprendiese varias personas no se ajustaría a la previsión reglamentaria, constituyendo así una irregularidad procedimental o formal”. No obstante, el asesor jurídico del Gobierno considera que ese “defecto formal” no permitiría apreciar sino una irregularidad no invalidante, sin que, por tanto, diese lugar a la anulación de los nombramientos que finalmente se acordasen.

La Abogacía del Estado basa su conclusión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que establece que cuando una ley no declare “expresamente nulos los actos contrarios a su precepto”, la apreciación de si un incumplimiento entraña nulidad depende del caso concreto, en función de la importancia de ese incumplimiento. Y en este caso, según la abogada general, el hecho de que el comité de expertos haya formulado una propuesta con varios candidatos en vez de con uno solo, no afecta a ninguno de los principios básicos del procedimiento. La Abogacía advierte, además, de que el mandato actual de la presidencia de la AEPD está vencido desde julio de 2019 y seguir estrictamente el procedimiento descrito en la ley podría retrasar aún más la renovación. “Mediante esta propuesta plural se evita, para el caso de que el Consejo de Ministros no considere idónea a la única persona propuesta por el comité de selección, que se tenga que devolver esa propuesta y formular otra u otras, prolongando así innecesariamente la actual situación de desempeño del cargo en funciones”, señala el informe de la Abogacía.

Recurso ante el Supremo

La elección de la nueva cúpula de la AEPD será, no obstante, revisada por el Supremo si la Sala de lo Contencioso-Administrativo admite los recursos presentados esta semana por dos de los candidatos que aspiraban a la presidencia y que no formaban parte del pacto de PSOE y PP. De momento, el tribunal ha rechazado la petición de suspender el procedimiento por la vía urgente, pero va a estudiar si lo frena de forma cautelar tras escuchar las alegaciones de la Abogacía del Estado y de la Fiscalía. Los recurrentes –Ricard Martínez, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia, y Leonardo Cervera, director del Supervisor Europeo de Protección de Datos (EDPS por sus siglas inglesas)– han impugnado la resolución adoptada por el Consejo de Ministros por considerarla “una vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (artículo 23. 2 de la Constitución Española) y del principio de independencia de la AEPD”, según un comunicado firmado por ambos.

De acuerdo con su argumentación, el hecho de que PSOE y PP anunciaran en octubre los candidatos consensuados para el puesto “no solo compromete gravemente la independencia de la Agencia”, sino que lesiona el derecho fundamental que reconoce la Constitución “a acceder en condiciones de igualdad a la Presidencia y a la Adjuntía de la AEPD conforme a la Ley”. Sostienen también que la “politización en el nombramiento de los máximos responsables de la AEPD” es contraria al Derecho de la UE, “que exige la independencia total de la autoridad de protección de datos personales como garantía esencial de los derechos fundamentales de los ciudadanos españoles”.

Tanto Martínez como Cervera se presentaron como candidatos para dirigir la AEPD. Según fuentes conocedoras del proceso, Martínez, que trabaja en la misma universidad de la que procede Cardona, la candidata propuesta por el PSOE, tiene vínculos con el Partit Socialista del País Valencià. En cuanto a Cervera, su principal valedor es Edmundo Bal, de Ciudadanos. El Supervisor Europeo de Protección de Datos (EDPS), Wojciech Wiewiórowski, jefe directo de Cervera en Bruselas, dijo en diciembre a EL PAÍS que su organismo no descartaba tomar cartas en el asunto si el Gobierno español decidiera finalmente colocar al frente de la AEPD a los candidatos que acordaron PSOE y PP. Preguntados otra vez por esa posibilidad, desde la oficina del EDPS se limitan a decir ahora que ese asunto es competencia de la Comisión.