Gestación subrogada y derechos del menor

El pasado 26 de junio el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictó dos sentencias sustancialmente iguales (casos Mennesson y Labassee c. Francia) condenando al Estado francés por impedir el establecimiento, a través del correspondiente registro público, del vínculo de filiación entre unos niños nacidos a través de gestación subrogada en los Estados Unidos y sus padres y madres de intención, de nacionalidad francesa. El TEDH declara que la apelación al orden público internacional francés desconoce el interés superior de los menores a que se establezca en el país de sus padres (que así podrá además ser el suyo), que son hijos de quienes así son reconocidos en el país de su nacimiento. Dice el TEDH que, al impedir el establecimiento de su filiación, se priva a los menores de uno de los contenidos de su derecho a la vida privada que garantiza el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, por más que sea conforme con el Convenio que las legislaciones nacionales prohíban el uso de esta técnica reproductiva en sus respectivos países.

La indudable trascendencia de estas recientes resoluciones reside en que el TEDH aclara que un Estado parte del Convenio podrá, obviamente dentro de su respectivo territorio, prohibir la utilización de una técnica reproductiva concreta, pero esa opción del legislador nacional no puede proyectarse sobre la identidad de los menores, a los que de otro modo se les sitúa en una situación de incertidumbre jurídica sobre su misma identidad. Es decir, que la ilegalidad de una determinada técnica reproductiva en un país europeo no puede privar a los menores, nacidos en el extranjero utilizando esta técnica e hijos de europeos, del reconocimiento de su filiación en los países de origen de sus padres.

Hasta ahora una parte importante de los Estados europeos, España entre ellos, han mantenido una actitud de ignorancia, cuando no de abierta intolerancia, hacia la realidad de la gestación subrogada, que no ha reparado en las consecuencias que está teniendo para los menores a los que se impide la plenitud del ejercicio de sus derechos. Y es que, además del derecho a su identidad, que ahora el TEDH reconoce vulnerado, y sus contenidos (la adquisición de la nacionalidad o las consecuencias en el ámbito sucesorio), los menores nacidos por gestación subrogada, y sus familias, enfrentan cada día multitud de dificultades en su vida ordinaria que actualmente solo se mitigan por la voluntad férrea de unos padres que han demostrado como pocos la vocación de fundar una familia.

La ilegalidad de una técnica reproductiva en un país europeo no puede privar a los menores, nacidos en el extranjero, de su filiación en los países de origen de sus padres

La aplicación de la doctrina de los casos Mennesson y Labassee en España debería, a mi juicio, determinar una solución favorable a la inscripción en el Registro Civil español de las certificaciones de nacimiento y filiación expedidas en Estados, como California o Minnesota, que están revestidas del rigor y las formalidades propias de los países de nuestro entorno jurídico, razón por la que el TEDH proscribe la actitud de los Estados de rechazar cualquier efecto a las resoluciones registrales y jurisdiccionales norteamericanas. A idéntica conclusión llegó ya una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de febrero de 2009, que aplicaba, precisamente, el principio del interés superior del menor consagrado en la Convención sobre los derechos del Niño de 1989, para concluir que era el derecho a la filiación el que debía prevalecer frente a un entendimiento exorbitado del concepto de orden público internacional español. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó, en febrero pasado, una sentencia que confirmó la anulación de dicha resolución de la máxima autoridad registral española, frente a la que se formuló un incidente procesal, pendiente actualmente, cuya resolución deberá iluminarse a partir del reciente pronunciamiento del TEDH.

Resulta, a mi entender, indudable que la denegación de la inscripción registral de los menores nacidos por gestación subrogada manifiesta, además, una situación de discriminación en función de las circunstancias del nacimiento que prohíben tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos como la misma Constitución Española, un aspecto en el que el TEDH ha resuelto no pronunciarse pues, determinada ya una vulneración del Convenio, resultaba innecesario localizar otras.

Tengo colgada frente a mí en el despacho en el que esto escribo la fotografía de dos hermanos nacidos por gestación subrogada, que me envió uno de sus padres hace unos días. No muy lejos están las de mi hijo y mi hija, cuyos padres no necesitamos de esta técnica para serlo. Los cuatro sonríen, se ve que tienen una familia, que se forma allí donde hay amor y voluntad de serlo, y por eso, como escribió Tolstoi, todas las familias felices se parecen. Los poderes públicos españoles tienen el deber de contribuir a que se respeten los derechos de todos los niños y las niñas y a la felicidad de todos. El cuento de la semillita que papá puso en mamá ha cambiado mucho gracias a los avances médicos en materia de reproducción humana asistida, salvo por el final, que seguirá siendo feliz siempre que, como nos acaba de recordar el TEDH, el Derecho ayude a garantizarlo.

Santiago Roura Gómez es profesor de Derecho Constitucional y director del departamento de Derecho Público de la Universidad de A Coruña.