Garantías legales contra el abuso de patentes

La victoria será total cuando consigamos una vacuna contra el coronavirus”, ha manifestado en diversas ocasiones el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez. En efecto, la carrera entre empresas farmacéuticas, laboratorios y organizaciones científicas para encontrar un escudo contra la Covid-19 ya está lanzada. Y la meta no solo se encuentra en el bloqueo de la enfermedad provocada por el virus, sino también en su patente. O lo que es lo mismo, el derecho a producir, comercializar o importar en exclusiva una vacuna o medicamento, o la capacidad de autorizar a un tercero para que lo haga.

Las patentes, cuya duración es de 20 años, tienen como finalidad incentivar la investigación, premiando a quien ha invertido tiempo y dinero en ella con la explotación económica de su resultado (las invenciones). Sin embargo, en un contexto como el actual puede producir cierta inquietud la idea de que, quien logre la ansiada cura, aproveche la situación de emergencia sanitaria para, por ejemplo, cobrarla a un precio desorbitado. O, en otro supuesto hipotético, que el descubridor carezca de la capacidad de producir y distribuir las dosis necesarias para satisfacer la urgente demanda de los sistemas de salud.

España, en todo caso, cuenta con recursos legales para combatir un posible uso deficiente de las patentes por parte de la industria farmacéutica. De hecho, según un estudio del bufete Linklaters sobre la normativa de propiedad industrial de las principales economías occidentales, nuestro país es de los pocos que cuenta con dos mecanismos en este sentido: las licencias obligatorias y la expropiación de patentes. Otros como Italia, Alemania, Francia o el Reino Unido solo se han dotado de uno de ellos.

La licencia obligatoria por motivo de interés público es una figura que habilita al Gobierno a suspender la exclusividad de una patente y obligar a su titular a que permita su explotación por parte de otras empresas o del sector público. ¿En qué circunstancias? El artículo 95 de la Ley de Patentes determina que estará justificado, entre otras razones, cuando “la iniciación, el incremento o la generalización de la explotación del invento […] sea de primordial importancia para la salud pública”, o cuando así lo exijan “las necesidades de abastecimiento nacional”.

La medida deberá ser aprobada por real decreto, un texto en el que han de fijarse el alcance, las condiciones y el canon de la licencia, o remitir su determinación a un procedimiento ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). En todo caso, como incide Ceyhun Pehlivan, asociado sénior de Linklaters, la licencia obligatoria va acompañada de “una compensación adecuada” para el propietario de los derechos. En caso de considerarla insuficiente, este podrá impugnarla ante los tribunales.

En todo caso, es importante señalar, como remarca el letrado, que para acudir al procedimiento de licencia obligatoria no basta con que exista una situación de urgencia para la salud pública. “Tiene que estar justificado también el emplear esta figura”. Es decir, si la farmacéutica está suministrando el medicamento en cantidades suficientes y a un precio asequible, no procedería su activación. “Es un mecanismo excepcional”, concluye Pehlivan.

Más agresiva y extraordinaria aún es la expropiación de patentes (regulada en el artículo 81 de la ley), que permite al Estado hacerse con la propiedad de una de ellas mediante “justa indemnización” y siempre que exista “causa de utilidad pública o de interés social”. En este caso, la medida requiere ser aprobada por ley. La determinación del siempre conflictivo justiprecio se hará de acuerdo con la legislación sobre expropiación forzosa y, de nuevo, si la empresa afectada discrepa de la compensación, podrá recurrirla judicialmente.

Ambos instrumentos, aunque disponibles, aún no han sido empleados en España. En 2015, Podemos propuso la expropiación de la patente del medicamento contra la hepatitis C Sovaldi por su elevadísimo coste (en aquel momento, 41.000 euros). La opción fue descartada por el Ministerio de Sanidad. La presente situación, con muchos hospitales colapsados y la población confinada en sus hogares, sugiere que el Ejecutivo, en caso de problemas, actuaría de forma más determinante.

Inversión

¿Conocen las farmacéuticas estos mecanismos? ¿puede desincentivar su inversión en I+D el perder el dominio de la explotación de un medicamento? Cristina Duch, socia de Baker McKenzie relata que, al menos de momento, ninguno de sus clientes en el sector les ha hecho llegar ninguna consulta en este sentido. “Se está trabajando en la búsqueda de una cura sin pensar en lo que puede pasar después”, asevera. Incluso, subraya que el mensaje que la industria ha recibido del Gobierno es de total apoyo a su labor. En todo caso, en su opinión, la actual situación de pandemia “encaja perfectamente” en los supuestos previstos para activar la licencia obligatoria en caso de desabastecimiento o excesos en los precios.

En la misma línea se pronuncia Manuel Lobato, socio de Bird & Bird, para quien las empresas están investigando sin temor a las licencias obligatorias o a las expropiaciones. Según explica, en los países desarrollados el respeto a las invenciones es mayor que en otros como la India o Brasil. Y añade otra circunstancia. “En cualquiera de los escenarios, quien obtenga la patente de un medicamento tan esperado como el del coronavirus encontrará la manera de obtener un rendimiento económico colosal”. Bien sea, continúa, explotando su comercialización, negociando una adecuada compensación con el Estado o gracias al “pelotazo” que darán sus acciones en Bolsa.

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