Último aviso: reclame ya los gastos de la hipoteca (o el banco se quedará con su dinero)

Si los hipotecados no reclaman antes del próximo 28 de diciembre la devolución de gastos que realizaron al firmar su préstamo corren el riesgo de perder la oportunidad de recuperarlos. Una sucesión de sentencias del Tribunal Supremo (TS), del de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y de diversas audiencias provinciales abren la puerta a demandar la devolución de lo pagado al considerar abusiva la cláusula que traslada al consumidor todos los gastos de la hipoteca de la vivienda, ya sea para uso propio o bien, de manera no profesional, para alquilar.

No hay un criterio unánime. De todos los plazos que barajan diferentes fuentes, el del 28 de diciembre es el más inmediato, el más restrictivo. En esta fecha —incluyendo la ampliación por la pandemia— se cumplen los cinco años que fijó la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para formular esta y otras reclamaciones, como, por ejemplo, las relacionadas con los intercambios de tipos de interés (swaps) hipotecarios.

Otras fuentes, caso del Ministerio de Consumo, barajan el 21 de enero de 2021 como fecha tope para reclamar. Empieza a contar los cinco años desde la sentencia del Supremo de enero de 2016 que declaraba abusiva la cláusula de atribución al comprador de los gastos en el préstamo hipotecario. También Consumo persigue que la banca no pueda alegar prescripción y los consumidores requieran a la banca para evitar ir a los juzgados.

La reclamación debe formularse ante el servicio de atención al cliente de la entidad financiera de forma presencial, preferiblemente, pero también puede ser a través de un simple correo electrónico. Julio César Arnáiz, abogado de derecho bancario de Eskariam Abogados, aconseja el burofax. “En el momento en que se presenta la reclamación extrajudicial ante la entidad se pone el contador a cero. Habría cinco años por delante para reclamar la devolución de los gastos ante los juzgados si la banca no da respuesta alguna en dos meses o la que da es negativa”, explica Agenor Gómez Álvarez, del bufete Agenor Abogados.

El modelo tipo para reclamar puede encontrarse a través de un buscador en múltiples páginas. Lo importante es presentarlo cuanto antes y, en ese u otro momento posterior, debe justificarse la cantidad que se reclama. Conviene aportar las facturas de la gestoría y tasadora y las minutas de notaría y registro. Los extractos bancarios que justifiquen los pagos podrían valer, a falta de los recibos para documentar la reclamación, necesarios especialmente si se pasa a la fase judicial. A las cantidades reclamadas se suman los intereses desde que se firmó la hipoteca. También pueden reclamarse los gastos de hipotecas ya canceladas, concedidas después de 1999, según Gómez, tanto a la entidad bancaria como, posteriormente, en los juzgados.

¿Qué se puede reclamar? La opinión dada por Gómez Álvarez, en una sesión informativa de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), es que “siguiendo la sentencia del TS, el arancel de los notarios obliga a pagar a medias a banca y consumidor, mientras que el del registro corre totalmente a cargo de la entidad. Respecto a gastos de gestoría o tasación, hay que aplicar lo que dice el TJUE: si no hay norma específica, hay que devolver todo al ciudadano. El TS dijo en su día que el 100% de los gastos de gestoría corresponde a la entidad y, presumiblemente, lo hará extensivo a la tasación”. Añade el consejo de “solicitar, a la vez, la devolución de la comisión de apertura de la hipoteca, de la que el TJUE indica en la sentencia de julio de 2020 que es abusiva si no responde a servicios efectivamente prestados. Lo que nos lleva a la particular interpretación de cada juzgado”.

Respaldados por los tribunales, se puede solicitar la devolución del 100%, en el caso del registro, y la mitad, en el de la notaría, de lo abonado por la constitución, modificación, novación o subrogación de la hipoteca, aunque nada en el caso de los gastos de cancelación, ni en el registro ni en la notaría. También descarta Gómez reclamar lo abonado por el impuesto de actos jurídicos documentados (IAJD), porque el gasto tributario corresponde enteramente al hipotecado, según el TS.

Como en derecho todo es opinable, respecto al IAJD, el abogado Julio César Arnáiz sostiene que “siguiendo el uso comercial bancario, se agrupa el contrato de compraventa y el de préstamo y garantía hipotecaria en un solo acto. Nada impediría firmar dos escrituras: una, la de compraventa, de la que aportaría el tributo el comprador como beneficiario; y otra, la de la hipoteca, en cuyo caso el beneficiario es el banco, que debiera asumir los gastos del IAJD”. Es una cifra elevada. Según las autonomías, llega hasta el 1,50% del importe del préstamo, más lo previsto en caso de impago.

A falta de que el Supremo unifique criterios, cada audiencia provincial tiene el suyo propio y devuelve nada, parte o todo de lo reclamado. El Supremo tendrá la última palabra, salvo puntualizaciones de la UE.

También hay diversidad en la respuesta de la banca a la hora de rechazar la petición, total o parcialmente. En ocasiones, “algunas entidades condicionan la devolución de parte de las cantidades, sin intereses, a que el interesado renuncie a futuras reclamaciones contra la entidad”, indica Gómez.

Acción colectiva

Varias asociaciones de consumidores, entre otras, Facua, Adicae y la propia Asufin, vienen presentando en los juzgados mercantiles demandas colectivas, cuyo resultado beneficiaría a todos los perjudicados que hubiesen firmado cláusulas iguales. Tanto en la acción colectiva como en la individual, que también presentan, cuando la demandante es la propia asociación de consumidores se descarta la condena en costas (abogado, procurador, peritos, documentación), ya que esta goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita. Es necesario asociarse, con diferentes grados de vinculación.

Asufin, concretamente, ha presentado varias acciones colectivas en 2017 contra numerosas entidades, y sobre una de ellas, contra cuatro entidades: ING, el actual Unicaja, Deutsche Bank y Kutxabank, “el Juzgado Mercantil 11 de Madrid ha dictado sentencia parcialmente estimatoria el pasado 6 de octubre, aunque aún es provisional”, explica el letrado de Agenor Abogados. “En ejecución de esa sentencia colectiva cualquier consumidor que tenga cláusula en contratos con esas cuatro entidades financieras va a poder ir al juzgado para le devuelvan las cantidades, en el momento en que por el juzgado se acuerde la ejecución provisional o definitiva”, aclara el abogado”. Las entidades no incluidas, como BBVA, pueden ser demandadas de forma individual.

Mejor reclamar extrajudicialmente ya, garantizando así cinco años más para pelear por la devolución de los gastos; un lustro para que se unifiquen y aclaren criterios, quizá, con el viento de cara para los consumidores.