El pasado 16 de julio, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) estableció que todos los gastos de constitución o cancelación de una hipoteca que deriven de una cláusula abusiva deben devolverse al cliente. En su sentencia, sin embargo, Luxemburgo indicó también que este criterio se tiene que adoptar siempre y cuando “las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula [no] impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos”. Lo que, en la práctica, significa que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), —que, antes de finales de 2018, incumbía al cliente satisfacer— no le será devuelto. Solo unos días después de la decisión del TJUE, además, el Tribunal Supremo consideró que, en todo caso, el cliente debe cargar con la mitad de los gastos notariales. A la luz de estos últimos pronunciamientos, ¿qué pueden reclamar los hipotecados y a través de qué trámites?
¿Qué gastos de formalización se pueden reclamar?
Una cláusula que haya impuesto al usuario hacerse cargo de todos los gastos de constitución o cancelación de una hipoteca es abusiva y por tanto los jueces deben declararla nula, según falló el Tribunal Supremo en 2015. Pero, ¿cómo compensar a los hipotecados por los gastos que ya hubieran sufragado por una cláusula que, posteriormente, ha sido declarada nula? La sentencia del TJUE del pasado 16 de julio deja claro que los jueces nacionales no pueden denegar la total restitución de los gastos por parte del banco. Pero, cuando la legislación nacional establezca otro reparto de los mismos, primará este criterio.
Por ello, en lo que a gastos de constitución de una hipoteca se refiere, el IAJD no se puede reclamar, puesto que este tributo estuvo a cargo del cliente hasta el 10 de noviembre de 2018, cuando entró en vigor el Real decreto por el que el Gobierno decidió que, a partir de aquel entonces, tenía que ser pagado por la entidad. Ya que usualmente el IAJD representa más de la mitad de los gastos que se abonan al formalizar la hipoteca, desde el sector bancario se subrayó que el fallo del TJUE tenía un “impacto moderado”, una valoración en la que no coincidieron ni las asociaciones de usuarios ni las empresas especializadas en este tipo de reclamaciones.
Gestoría, registro y tasación del inmueble son los gastos de apertura que sí serán devueltos, lo que “supone una cuantía importante para el bolsillo de los consumidores”, subraya al respecto la codirectora legal de Reclamador, Almudena Velázquez. Asimismo, señala que una sentencia del Juzgado de Las Palmas de Gran Canarias, dictada a finales de julio, estableció que también el IAJD debía formar parte del reintegro, pese a la salvedad contenida en el fallo del TJUE.
¿Y qué pasa con los gastos de notaría?
En el caso de los gastos de notaría, sin embargo, las interpretaciones divergen. Por un lado, al conocer la sentencia de la justicia europea, tanto la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) como la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (Adicae) asumieron que la banca tenía que devolver también la totalidad de estos gastos, ya que, antes de la entrada en vigor de la Ley de crédito inmobiliario (16 de junio del año pasado), ninguna normativa nacional establecía cómo se tenían que repartir. Por el otro, y en línea con la postura del sector bancario, el Tribunal Supremo, a través de una sentencia que se hizo pública el 29 de julio, atribuye al cliente el pago de la mitad de los gastos notariales, mientras que solo el otro 50% correspondería a la entidad. De esta forma, el Supremo confirmaba el criterio que ya había adoptado en una resolución en enero del año pasado.
En contra de lo que se sostuvo desde el sector financiero, es decir, que dentro de las “disposiciones nacionales” a las que hace referencia el TJUE estaría también este criterio del Supremo, Velázquez opina que el alto tribunal “no dicta las leyes sino que las aplica y las interpreta; en ningún caso puede equipararse la existencia de una disposición nacional a una interpretación del Supremo”. De hecho, recuerda, “ya hay juzgados, como en Bilbao y Las Palmas de Gran Canaria, que consideran la devolución de los gastos notariales al 100%”. Por lo tanto, pronto veremos “una nueva dispersión de criterios judiciales” en esta materia, prevé Velázquez.
Por el contrario, la portavoz de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), Ileana Izverniceanu, matiza que entre las fuentes del ordenamiento jurídico español, junto con la ley, la costumbre y los principios generales del derecho está también “la jurisprudencia, que a través de sus resoluciones de los recursos de casación establece doctrina sobre la interpretación de las normas”.
Gastos de cancelación
Tampoco está del todo claro si se pueden reclamar todos los gastos de cancelación de la hipoteca. Velázquez teme que “la restitución de lo que se ha pagado de notario y registro por la cancelación será muy discutida, pese a incluirse en una cláusula nula, puesto que es al prestatario a quien le interesa cancelar su préstamo; sin embargo, no debería haber ninguna duda de que otros gastos vinculados con esa cancelación, como la cancelación económica y la gestoría, si estos fueran impuestos por la entidad, no deberían ser pagados por el consumidor”.
Por la misma razón, es decir, porque es al consumidor a quien le interesa cancelar la hipoteca, “no procede reclamar por estos gastos”, zanja Izverniceanu.
Comisiones de apertura
La portavoz de la OCU subraya que, según el TJUE, el usuario puede solicitar también la devolución de la comisión de apertura de la hipoteca “si la entidad financiera no demuestra que esa comisión se cobró por unos servicios efectivamente prestados o gastos en los que haya incurrido”. La carga de la prueba corresponde al banco y serán los jueces nacionales quienes tendrán que determinar, caso por caso, si declaran nula la comisión.
En este sentido, Velázquez de Reclamador reitera que, para no incurrir en la devolución, el banco debería demostrar que ha informado a su cliente “no solo de la existencia y del coste de la comisión de apertura —en algunas ocasiones, una cantidad fija, en otras, un porcentaje del principal del préstamo— sino también de qué servicios incluye”; una circunstancia que, en sus palabras, “no se ha dado en casi ningún caso”.
¿Qué pasos hay que dar para reclamar?
El primer paso para reclamar los gastos hipotecarios será pedir su devolución directamente al banco, alegando la sentencia del TJUE. La entidad tiene un plazo de dos meses para contestar, y, si no lo hace o responde de manera insatisfactoria para el cliente, este podrá presentar demanda ante el Juzgado especializado en cláusulas abusivas que existe en cada provincia.
A esta demanda se juntarán una copia del contrato de préstamo y las facturas satisfechas. “El plazo de resolución variará según la carga de trabajo de cada uno de los Juzgados” advierte Velázquez, “pero oscila entre uno y dos años, según los lugares”.
Esta letrada destaca que el criterio fijado por el TJUE “ha también terminado con la tesis de algunos juzgados (Barcelona, Guadalajara, Ávila o Valencia, entre otros) que consideraban que si bien la nulidad de la cláusula se podía reclamar en cualquier momento, con independencia de la fecha de firma del préstamo, la devolución de las cantidades estaba sujeta a un plazo de prescripción de 15, 5 o 10 años (en los préstamos suscritos antes o después de octubre de 2015, o firmados en Cataluña, respectivamente) desde dicha firma, por lo que dictaban la nulidad, pero no devolvían los importes pagados si habían transcurrido los plazos”.
Al descartar que ese plazo comience a contar desde la firma, el TJUE establece que lo hará a partir del momento en el que un juez declare la nulidad de la cláusula en la que aparece la obligación del cliente de hacerse cargo de los gastos, sostiene Velázquez.
¿Qué ocurre si se ha renunciado a acciones legales?
La renuncia expresa a acciones legales de reclamación, que a veces las entidades hacen firmar a sus clientes, “no es válida”, según Velázquez, a la luz de una apreciación contenida en otra sentencia del TJUE dictada el pasado 9 de julio y que, pese a verter sobre cláusulas suelo, es extensible a otros ámbitos. En la misma línea, Izverniceanu explica que “la cláusula estipulada entre un profesional y un consumidor mediante la que este último renuncia a hacer valer ante un juez las pretensiones de las que hubiera podido beneficiarse en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como abusiva si el consumidor no ha podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas de lo que estaba firmando”.
Asimismo, el TJUE estableció que la cláusula que contiene la renuncia a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor, quien, por lo tanto, podrá reclamar. “La viabilidad de esta demanda dependerá de si el afectado sabía la cantidad a la que renunciaba o por el contrario la desconocía, y ha firmado únicamente bajo el argumento de que los importes que el banco le ofrecía a cambio son los únicos que hubiera podido conseguir”, concluye Velázquez.
