Cerco al tabaco en el trabajo

Hace 12 años y medio que entró en vigor en España la primera Ley Antitabaco. Una norma que fue endurecida a finales de 2010, extendiendo la prohibición de fumar a todos los espacios públicos cerrados. Uno de los lugares sobre los que se aplicó un veto total a los cigarrillos fue en “los centros de trabajo públicos y privados”. A pesar de lo amplio y rotundo de la exclusión, lo cierto es que la casuística laboral ha planteado (y lo sigue haciendo) numerosos conflictos en torno a esta materia, lo que ha obligado a los tribunales a perfilar la aplicación de la ley, las consecuencias de su incumplimiento o el margen de actuación de las empresas.

Una de las sentencias más recientes, dictada por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cantabria, abre la puerta a dificultar hasta tal punto el hecho de fumar que casi se roza la prohibición de facto en horas de trabajo. La resolución validó la supresión unilateral por parte de la empresa de los dos espacios al aire libre en los que se podía fumar. Además, tampoco puso objeciones al estricto régimen que se impuso para poder salir a la calle a encenderse un pitillo durante la pausa para el bocadillo: quitarse el uniforme de la empresa, ponerse la ropa de calle y fichar a la entrada y a la salida.

La ley quiere “erradicar el tabaquismo”, lo que justifica imposibilitar la pausa para el pitillo

Los sindicatos plantearon que al quitar los espacios al aire libre y, dado la distancia entre los vestuarios y la calle (sumado al tiempo para cambiarse), la empresa estaba imposibilitando el salir a fumarse un pitillo. El TSJ, sin embargo, les recordó que uno de los objetivos de la Ley Antitabaco es “erradicar el tabaquismo del propio fumador activo”. Y, en este sentido, subrayó que la decisión de la compañía estaba amparada por la libertad que da la norma a que el titular de un espacio a prohibir fumar en él, sin que los trabajadores pudieran alegar una suerte de “derechos adquiridos”, porque antes hubieran estado habilitados.

La resolución, no obstante, deja sin resolver la contradicción que plantea el validar los obstáculos puestos por la empresa para salir a la calle y, a la vez, proclamar la libertad de los trabajadores de elegir qué hacer durante su pausa del bocadillo. Hasta ahora, los tribunales habían rechazado que la empresa pudiera prohibir fumar en esos minutos de descanso, pero nada se dice (en este caso) de qué sucede si hace imposible por la vía de poner un sinfín de trabas.

Causa de despido

Otro elemento controvertido es determinar cuán grave es el desobedecer la prohibición de fumar y en qué casos puede ser sancionado con el castigo máximo en el ámbito laboral: el despido. En el ámbito disciplinario laboral, el Tribunal Supremo defiende una teoría gradualista. Esto quiere decir que para determinar la sanción deben analizarse las circunstancias del caso concreto y adecuar los hechos, el afectado y el castigo aplicado. Para que el incumplimiento conlleve un despido disciplinario, debe ser “grave, trascendente e injustificado”.

En el caso del tabaco, esta posición se traduce en que el simple encendido de un cigarrillo no puede castigarse con el despido, salvo que se haya puesto en riesgo o provocado daños a la empresa o a otros trabajadores.

Los carteles por si solos son insuficientes, así como obtener pruebas de forma irregular

Así, por ejemplo, el TSJ de Murcia validó el cese de un empleado que provocó un pequeño incendio al fumarse un pitillo en el vestuario de la empresa. La sentencia subraya las graves consecuencias que podría haber creado el incumplimiento de la normativa y remarca la relevancia de la imprudencia, puesto que en los vestuarios hay prendas combustibles.

Aunque no se cause un incendio, el peligro potencial también puede servir para justificar la máxima sanción disciplinaria, tal y como se evidencia en una sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana. En este caso, el tribunal dio la razón a una empresa de residuos basándose en razones de seguridad. Tal fue el riesgo creado, que no sirvió para atenuar la responsabilidad del trabajador el hecho de que se encontrara dentro de un vehículo cuando fue sorprendido fumando por la jefa de planta.

Frente a los casos en los que la justicia valida el despido, existen muchos otros en los que los tribunales lo han anulado por entender que era una sanción excesiva o desproporcionada. Para valorar la gravedad de la infracción, deben tenerse en cuenta circunstancias como, por ejemplo, si existen avisos en el centro de trabajo recordando la prohibición o si la empresa ha reaccionado reprochando conductas similares.

Medida excesiva

Estos elementos, precisamente, están presentes en una demanda analizada por el Tribunal Superior de Madrid y en la que se anuló el cese por entenderlo excesivo. A pesar de existir carteles e instrucciones informando de que no se podía fumar en la empresa, los magistrados las consideran prohibiciones genéricas. Éstas tienen menos valor que el hecho de que la compañía no acreditara que había advertido al empleado que no se podía fumar cuando, en ocasiones anteriores, había sido descubierto. Ello “pese a que tal conducta era habitual, lo que demuestra, ciertamente, que había una tolerancia”, remarca el texto. En consecuencia, “no puede despedírsele sorpresivamente, sin una previa advertencia o llamada de atención”.

Tan determinantes como los hechos puede ser, también, la forma en que la empresa obtiene las pruebas de la infracción. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña anuló un despido por fumar dentro del centro de trabajo descubierto gracias a las cámaras instaladas en el almacén del comercio. La sentencia entiende que, tal y como se empleó la vigilancia, esta violaba la intimidad de los trabajadores, no solo porque no se les había informado de que se habían instalado las cámaras, sino porque además no existían indicios que justificaran su utilización con fines disciplinarios. Los magistrados, por lo tanto, entendieron que la medida era desproporcionada e invalidaba la prueba, por lo que la empresa ya no tenía cómo justificar el despido del empleado.