¿Qué opciones tiene Llarena tras la entrega de Puigdemont solo por malversación?

Mientras el procesamiento de Puigdemont sigue adelante en el Tribunal Supremo, porque el juez Llarena desestimó recientemente el recurso de apelación interpuesto contra dicho procesamiento, la decisión de Alemania de su entrega solo por el delito de malversación, y no por el de rebelión, puede suponer la quiebra del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales entre los Estados miembros de la Unión Europea. Lo cierto es que ahora se abre un nuevo escenario, en el que tanto el juez Llarena como el expresidente catalán deberán tomar decisiones de estrategia procesal.

Decidida la entrega únicamente por el delito de malversación, el juez Llarena puede plantearse no aceptarla porque el principio de especialidad, previsto expresamente en la Decisión Marco sobre la Orden Europea de Detención y Entrega (ODE) y en las legislaciones nacionales de implementación (incluidas la alemana y la nuestra), limita las posibilidades de enjuiciamiento en el país de emisión a los hechos y delitos por los que la persona ha sido efectivamente entregada. Ello supone, por lo tanto, la imposibilidad de enjuiciar en nuestro país a Puigdemont por hechos distintos de los que conforman el delito de malversación.

Esta situación recuerda a la que se produjo en diciembre de 2017, cuando el juez Llarena retiró la euroorden contra Puigdemont cuando se encontraba en Bélgica, conocedor de que en ese país era casi seguro que se denegaría su entrega por el delito de rebelión. Argumentó entonces su decisión en que el delito de rebelión es, según el Código Penal español, un delito colectivo y no puede dividirse, lo que requiere una única contestación para todos los procesados, para evitar respuestas contradictorias.

En el hipotético supuesto de que el juez español rechazara la entrega, se dejaría la puerta abierta al posterior enjuiciamiento de Puigdemont por todos los delitos imputados si en el futuro fuera detenido en España o en otro Estado miembro. El rechazo de la entrega no está previsto en la Decisión marco que regula la euroorden ni en nuestro ordenamiento jurídico, "pero tampoco hay ningún precepto legal que lo prohíba", señala Ángeles Gutierrez Zarza, profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Castilla-La Mancha y coordinadora de la ReDPE (Red española de Derecho Penal Europeo).

Si el juez español acepta la ejecución de la euroorden, el señor Puigdemont podrá recurrir ante el Tribunal Constitucional alemán. Y aquí, de nuevo, las consecuencias son imprevisibles, porque, como nos explica Ángeles Gutierrez, el TC alemán ha dado muestras en algunas ocasiones de una interpretación "sui géneris" de la ODE.

Un mecanismo en entredicho

La orden de detención europea fue concebida como un mecanismo compensatorio de la libre circulación de personas en un espacio común sin fronteras interiores, donde los sospechosos de actividades delictivas podían también moverse libremente de un país a otro, pero no las autoridades policiales y judiciales, que limitan sus actividades de prevención y persecución del delito, o la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado a su propio país. Para lograr ese equilibrio y la persecución eficaz de los delitos en dicho espacio común, se ideó un mecanismo que superara estas fronteras y sustituyera la extradición, que resultaba demasiado lenta sujeta, además, a la discrecionalidad política y repleta de arcaicos motivos rechazo (secreto bancario, delito político, delito fiscal).

La Decisión marco 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, implementada en nuestro país por la ley 23/2014, reguló la ODE como uno de las resoluciones que, dentro de la Unión Europea, deben basarse en el principio de reconocimiento mutuo entre sus Estados miembros. Ello implica el reconocimiento automático y con carácter inmediato de las órdenes de detención europeas dictadas en un Estado miembro por las autoridades judiciales de los demás, salvo que concurra alguno de los motivos de denegación, que deben ser interpretados restrictivamente, especialmente si se trata de un motivo facultativo, como lo es la ausencia de la doble incriminación.

Como explica Gutierrez Zarza, si las autoridades judiciales de un Estado miembro deciden ignorar este principio básico, el sistema no funciona y, entre otras consecuencias, la autoridad judicial del Estado en cuyo territorio se encuentran sospechosos de delitos graves deberá reinterpretar el riesgo de fuga como motivo para acordar la prisión provisional. En el espacio de libertad, seguridad y justicia este riesgo de fuga no se aplicaba con el mismo rigor que fuera de este espacio común, precisamente por entender las autoridades judiciales (en este caso las españolas) que, de desplazarse a otro Estado miembro, la persona sería inmediatamente devuelta a nuestro país. Más allá de esta consecuencia, que en el caso Puigdemont puede no ser tan relevante porque huyó antes de que el juez español pudiera valorar si concurrían o no los motivos para su ingreso en prisión, sí hay otras circunstancias que hacen peligrar el funcionamiento correcto de la orden de detención europea.

Por un lado, que el tribunal alemán ignore que la entrega de la persona requerida al Tribunal Supremo español ha de ser la regla general, y la denegación de la entrega su excepción, debidamente justificada por concurrir alguno de los motivos de denegación de la ODE. Por otro lado, interpretar el principio de doble incriminación como obligatorio, cuando es meramente facultativo (la entrega "podrá supeditarse" a la doble tipificación de los hechos, dice la Decisión marco de la ODE) es claramente discutible, pero verificar la concurrencia de la doble incriminación con el grado de detalle del tribunal alemán, prejuzgando el fondo del asunto, solicitando a las autoridades judiciales pruebas sobre una decisión -si hubo o no violencia, el grado o importancia de esta violencia- que solo corresponde al Tribunal Supremo español, y comparando la situación que se vivió en Cataluña con un suceso aislado de Alemania, no es un motivo de denegación, afirma Ángeles Gutierrez. En su experta opinión, ello supone una extralimitación del tribunal alemán en las facultades de ejecución de una ODE que le están atribuidas, al comprobar con tanto detalle los hechos ocurridos en España y su correspondencia con los tipos penales alemanes, ya que el principio de doble incriminación requiere que los hechos considerados en abstracto merezcan un reproche penal en ambos países, con independencia de los elementos constitutivos de los tipos penales concretos.

Además de la jurisprudencia del TJUE sobre la interpretación de la doble tipificación en otros instrumentos inspirados en el reconocimiento mutuo (Asunto Grundza), el artículo 2(4) de la Decisión marco sobre la ODE es así de claro: para delitos no incluidos en el listado del apartado 2, que quedan excluidos de la doble tipificación, "la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de una orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo". Y la orden de detención europea se basa en la cooperación directa entre jueces y fiscales, sometidos al imperio de la ley y, por tanto, a la literalidad de su Decisión marco, sus principios inspiradores y la legislación de los Estados miembros que la implementaron.