¿Cómo gestionar una hipoteca con cláusula suelo?

Vamos a intentar aclarar, en la medida de lo posible, la situación actual de las clausulas suelo, o limitativas de la variación del tipo de interés, y dar una serie de indicaciones para que el que todavía tenga una de ellas en su préstamo hipotecario pueda gestionar la situación de la mejor forma posible para su bolsillo. Si la explicación resulta sencilla y los consejos útiles, habremos cumplido nuestro objetivo.

Debemos mencionar, antes de entrar de lleno en el tema, que en nuestro derecho hay pocas limitaciones al tipo de interés que se aplica en los contratos. La más reciente de ellas, la que limita los intereses de demora en préstamos hipotecarios. El interés tradicionalmente se ha considerado como un elemento comercial, es decir, constitutivo del precio y no revisable jurídicamente, salvo en los casos manifiestamente fuera del mercado que son los que regula la centenaria Ley Azcárate, de represión de la usura y las escasas menciones legales que existen. Es por ello que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha venido por una vía indirecta, por la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, en menor medida, por aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios.

Todo empezó con una sentencia del juzgado de lo mercantil nº 2 de Sevilla de septiembre de 2010, fue el primer caso en el que se declaró la nulidad de una cláusula suelo, esta sentencia fue posteriormente apelada por los bancos afectados ante la Audiencia Provincial de Sevilla y finalizó su andadura con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que, en buena lógica, debería haber supuesto el final de la controversia, pero como ya veremos, esto no ha sido así ni mucho menos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 declaró nulas las cláusulas suelo en los supuestos de falta de transparencia (falta del debido conocimiento por los contratantes) de las mismas, y declaró también la falta de retroactividad de tal declaración, por lo que no se podían reclamar las cantidades abonadas hasta la fecha de la sentencia.

Esto debería haber cerrado la controversia definitivamente, pero realmente no ha sido así, muchas audiencias provinciales están estimando la retroactividad, que parece la consecuencia lógica de las normas que regulan lo que debe hacerse cuando se declara nulo un contrato, o parte de él, como en este caso.

Ahora, explicado someramente el recorrido judicial acontecido, seamos prácticos, ¿si todavía tengo un contrato de préstamo que incluye una clausula suelo qué debo hacer? En primer lugar hay que señalar que la declaración de nulidad de la cláusula se produce por falta de transparencia, es decir si no se cumple con los criterios de transparencia que estableció el Tribunal Supremo en su sentencia:

• Entrega de folleto informativo con las condiciones económicas.
• Firma y entrega de Oferta Vinculante previa a la firma de la escritura en notaría.
• Que del tenor literal de la escritura el consumidor pueda interpretar que la cláusula suelo constituye un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
• No se ha de crear la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación imprescindible la fijación de un techo.
• Se han de realizar simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual que tengan en cuenta la posible aplicación de la referida cláusula.
• No se ha de ubicar la cláusula entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
• Se han de realizar comparativas entre las distintas ofertas que, en caso de existir, pudieran ser ofrecidas al consumidor.

Esta prueba no la supera prácticamente ninguna de las operaciones que se han suscrito hasta la fecha, por lo que debemos concluir que es realmente probable que el juzgado de lo mercantil estime nuestra solicitud de nulidad.

Mucho más complejo resultará decidir si también vamos a solicitar la devolución de las cantidades que hemos abonado por aplicación de esta cláusula, hay muchos juzgados y audiencias provinciales que lo están estimando, pero hay otros tantos que no, que están siguiendo a pies juntillas la teoría de la no retroactividad que el Tribunal Supremo basó en el “orden público económico” y que ha causado verdadero asombro en el sector.

No obstante lo anterior, y de forma previa a interponer una demanda, es recomendable, al menos, reclamar por escrito al Servicio de Atención al Cliente de nuestra entidad. Esto sólo retrasa nuestra acción un par de meses, que es el plazo que tiene para contestar, pero cabe la posibilidad de que nos ofrezcan algún tipo de acuerdo de modificación de las condiciones, y en todo caso nos servirá para que exista condena en costas caso de allanarse la entidad a nuestra demanda. Ambas posibilidades son remotas, más la segunda, pero no cuesta nada y algunos casos hemos conocido en los que el cliente estima suficiente lo que le ofrece la entidad sin tener que acometer los gastos ni la incertidumbre de un pleito. Es una opción que también debe ser observada.

Después de reclamar a la entidad el procedimiento nos señala que deberíamos dirigir nuestra petición al Banco de España, en nuestra opinión podemos ahorrarnos este trámite. El informe con el que acaba la reclamación al Banco de España puede resultar muy valioso en algunos asuntos (desde aquí lo hemos recomendado en otros casos), y aunque no es vinculante puede resultar un documento importante, pero en este caso solo evaluará el cumplimiento de la normativa sectorial (orden de transparencia en prestamos hipotecarios) y retrasará nuestra reclamación muchos meses, ya que están incumpliendo ampliamente los plazos que la norma establece para instruir y resolver el expediente. Por no mencionar que, ante el atasco de reclamaciones que tienen, han subcontratado su resolución con una conocida consultora que trabaja para la mayoría de las entidades contra las que vamos a dirigirnos.

Por tanto, una vez transcurran dos meses desde la reclamación a nuestra entidad, ya podríamos interponer la demanda solicitando la nulidad, por falta de transparencia, de la clausula que limita la variación del tipo de interés. La experiencia nos indica que esta acción tiene unas muy buenas perspectivas de ser estimada. Más arriba hemos explicado que la solicitud de devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula suelo, puede acumularse a la reclamación de nulidad en la misma demanda, pero que su estimación tiene a día de hoy mayores dificultades para ser admitida. Hay que ser más prudente con esta segunda solicitud, ya que el hecho de que nos estimen una petición y la otra no, ocasionará que no exista condena en costas y cada parte tenga que abonar las propias, si por el contrario nos dan la razón en todo lo que solicitamos lo normal es que obtengamos una condena en costas que obligue a la parte contraria a abonar nuestros gastos procesales.

Los tribunales están empezando a aceptar las solicitudes de medidas cautelares en las que se pide que no se aplique la cláusula suelo hasta que la sentencia decida si es legal o no. De esta forma se evita tener que estar pagando una cláusula, que puede ser declarada nula, durante toda la duración del procedimiento, que puede estar en el entorno del año o quizá algo más.

La resolución del Supremo de mayo de 2009 afectaba directamente solo a tres entidades, que procedieron a cumplir la sentencia en su momento devolviendo las cantidades cobradas desde la fecha de la sentencia y dejando de aplicar la cláusula, pero esta sentencia especificaba la no retroactividad, por lo que no tuvieron que devolver las cantidades cobradas hasta la fecha de la sentencia. Recientemente ha trascendido a los medios una sentencia de un juzgado de Madrid que estima la nulidad de la clausula suelo de una de estas tres entidades amparándose en el carácter abusivo de la misma, es decir aplicando la Ley de Consumidores y Usuarios, y condenando a la entidad a devolver los importes cobrados en aplicación de la cláusula suelo. Es un dato a tener en cuenta, porque es posible que se abra una segunda vía para estos afectados, pero es pronto para decir esto con seguridad puesto que esta sentencia será recurrida con toda seguridad por la entidad afectada.

En cualquier caso, busque el asesoramiento de un abogado experto, y adelante con la reclamación, hay buenos precedentes y, el riesgo que corremos es bastante razonable.