Segundo asalto del combate

Tras el auto dictado por el juez Garzón el 16 de octubre en las diligencias previas del procedimiento abreviado 399/2006, declarándose competente para instruir 22 denuncias por 114.266 desapariciones forzadas -ocurridas bajo la sublevación militar y la dictadura franquista- desde el 17 de julio de 1936 hasta diciembre de 1951, y después también del recurso de apelación directo interpuesto cuatro días más tarde ante la Sala de lo Penal por el fiscal jefe de la Audiencia Nacional, las divergencias entre el magistrado y el ministerio público no han hecho más que profundizarse.

De una parte, el titular del Juzgado número 5, mera estación de paso para el recurso directo del ministerio público ante la instancia superior, se negó el pasado jueves a cursar el escrito del fiscal con el argumento de que las diligencias previas en cuyo seno fue dictada la resolución impugnada habían quedado transformadas -justo al día siguiente- en el sumario 53/08, lo que obligaría a considerar la petición como un recurso de reforma ante el instructor. De otra parte, el fiscal Zaragoza se dirigió de nuevo el 21 de octubre a la Sala de lo Penal para promover el incidente procesal previsto por el artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin de impugnar la competencia de la Audiencia Nacional reclamada por el juez Garzón.

Si el causismo, prolijidad y pesadez del Derecho Procesal como asignatura no suele despertar el entusiasmo de los estudiantes, menos aún podría suscitar el interés de los legos en la materia. En cualquier caso, el complicado embrollo de los trámites de enjuiciamiento sobre el caso arroja como única conclusión segura que la postura mantenida por Garzón le permite al juez continuar la instrucción sin fecha cierta de cierre, incluidas las excavaciones de fosas y las exhumaciones de cadáveres ya solicitadas por los exhortos dirigidos a los 20 juzgados territorialmente competentes. La sospecha de que los gratuitos obstáculos procesales al conocimiento inmediato por la Sala de lo Penal del recurso directo del ministerio público contra el auto tienen un propósito obstruccionista resulta inevitable.

Por el contrario, el planteamiento del fiscal parece razonable y ajustado a derecho. Dado que la jurisdicción penal y la competencia de la Audiencia Nacional sobre las desapariciones forzadas ocurridas durante la Guerra Civil y el primer franquismo como secuela del golpe militar de 1936 han suscitado una seria controversia jurídica en la fase de instrucción, ¿no sería conveniente que los tribunales colegiados de instancias superiores -la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Supremo y el Constitucional- se pronunciaran cuanto antes? Pocos serán los hechos significativos -de existir alguno- que un sumario judicial pudiera añadir a las notables y abundantes investigaciones de los historiadores sobre ese periodo realizadas durante las últimas décadas. Por lo demás, la llamada ley de memoria histórica de 27 de diciembre de 2007 -pendiente aún de desarrollo reglamentario completo- regula las ayudas de las Administraciones públicas a los descendientes de las víctimas para la indagación, localización e identificación de los restos mortales de las personas desaparecidas violentamente durante la Guerra Civil cuyo paradero se desconoce, incluidas la excavación de las fosas y la exhumación de los cadáveres.

Acreedor de reconocimiento público como instructor del caso Marey, la extradición de Pinochet, la trama civil de ETA y los sumarios de narcotráfico a lo largo de veinte años como juez de la Audiencia Nacional, Garzón no es, sin embargo, infalible. Las premisas mayores inarticuladas del auto de 16 de octubre ofrecen demasiados puntos débiles para garantizar la fortaleza argumental del edificio construido sobre esos frágiles cimientos. La irresponsable ligereza de comparar la Ley de Amnistía de 1977 aprobada por las Cortes Constituyentes con las normas autoexculpatorias de las dictaduras latinoamericanas, la manipulación de los nexos de conexión para forzar la competencia de la Audiencia Nacional y la falaz mutación de la "detención ilegal sin dar razón del paradero" en un "delito permanente de desaparición forzada en el marco de los crímenes de la humanidad" (pese a conceder a regañadientes la irretroactividad de éstos) así lo muestran.

¿No estará creando frívolamente la instrucción de Garzón infundadas expectativas a los deudos de las víctimas que mañana podrían transformarse en hostilidad a las instituciones democráticas? Un disidente de la Alemana del Este expresó poco después de la caída del Muro de Berlín su frustrada perplejidad ante la contradicción existente entre los mandatos de la justicia sustantiva situada por encima de la historia (el castigo de los crímenes de una dictadura según los códigos morales) y las exigencias de la justicia procedimental democrática (regida por las leyes positivas aprobadas por el Parlamento): "Esperábamos justicia pero nos encontramos con el Estado de derecho". Pese a todo, ¿no habrá valido la pena?