La nueva ley de competencia, los jueces y los mercados

El 14 de junio de 2007, el Congreso culminó un ejemplar proceso de reforma legislativa dirigido a promover el aggiornamento del derecho de la competencia español, en el que de manera excepcional se ha dado voz a la comunidad jurídica para colaborar en la redacción final de la ley.

Este cambio, tan esperado como necesario tras la radical reforma acometida hace tres años por la Comisión Europea en el ámbito comunitario, trae consigo una importante novedad que sin duda revolucionará el derecho de la competencia tal y como lo hemos venido entendiendo hasta ahora. Me refiero a la llamada aplicación privada del derecho de la competencia, por la que los jueces y tribunales del orden civil pasan a tener competencia concurrente con los órganos administrativos (Comisión Nacional de la Competencia y organismos autonómicos) para aplicar directamente las normas españolas de defensa de la competencia en procedimientos judiciales.

Una novedad llamativa es la aparición de la figura del tercero que coopere en juicio como 'amicus curiae'

Se adecuan los mecanismos procesales civiles a las exigencias de la aplicación privada en sintonía con las normas de la UE

Queda ya para el pasado el cariz marcadamente administrativo de estas normas y el monopolio legal de la administración para su aplicación. Desaparece, pues, la histórica subordinación de las acciones resarcitorias de daños y perjuicios por el afectado de un comportamiento anticompetitivo al pronunciamiento firme de la autoridad administrativa. Con la nueva legislación, los afectados por una conducta restrictiva ya no están obligados a afrontar la incierta travesía por el desierto de un largo procedimiento administrativo, seguido con frecuencia de imprevisibles secuelas judiciales antes de poder reclamar ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente los daños derivados de la conducta en cuestión.

Hace ya tiempo que la Comisión Europea emprendió su cruzada en favor de "privatizar" el derecho de la competencia y ponerlo a disposición de los demandantes privados en el ejercicio de acciones privadas. El objetivo de esta política está en incrementar la eficacia de la normativa de defensa de la competencia a través de la promoción de la litigiosidad privada y dejar, de este modo, a los órganos administrativos una mayor libertad para investigar y actuar contra las conductas más graves.

Éste, y no otro, es el espíritu recogido fielmente por el legislador español en la nueva Ley de Defensa de la Competencia.

Sin embargo, este cambio pone al derecho de la competencia ante uno de los mayores retos de su historia. La aplicación judicial del derecho de la competencia, exitosamente contrastada en países como los Estados Unidos, el Reino Unido y, en estado embrionario en Alemania, Francia y los Países Bajos, supone un desafío a las empresas y jueces españoles (así como a los abogados).

La cuestión más importante en este sentido se refiere al riesgo de divergencias en la aplicación de los conceptos del derecho de la competencia. A diferencia de lo que ocurre en otras disciplinas, el derecho de la competencia, por su marcada naturaleza económica, implica un cierto nivel de inseguridad jurídica, en la medida en que maneja conceptos más próximos al ámbito de la economía que al discurso jurídico. En este sentido, la actuación exclusiva de la Comisión y los órganos nacionales en cada estado miembro han asegurado la consolidación de un amplio corpus de precedentes que, a pesar de la intención de la Ley no vinculan ni pueden vincular a los órganos judiciales, como emanados de órganos administrativos. La consideración en un procedimiento judicial civil de cuestiones ajenas a la mera aplicabilidad del derecho de la competencia pueden difuminar un panorama no siempre cierto.

La nueva Ley incorpora un importante elenco de reformas procesales, dirigidas a adecuar los mecanismos procesales civiles a las exigencias de la aplicación privada en sintonía con las obligaciones impuestas por las normas comunitarias. Una de las más llamativas es la aparición de la figura del tercero que coopere en juicio como amicus curiae. Esta figura, ajena a la tradición jurídica española, pretende facilitar la presencia de las autoridades nacionales y comunitarias de defensa de la competencia en los procedimientos judiciales en los que se ventile la aplicación de normas antitrust.

Tampoco están exentas de incertidumbre otras cuestiones, como las acciones de daños, sujetas en este momento a examen por la Comisión Europea, que está valorando la posibilidad, no exenta de polémica, de armonizar esta disciplina en todo el ámbito de la Unión Europea.

Otras de las cuestiones que suscitan un mayor interés en este ámbito es el tratamiento que los jueces civiles vayan a dar a supuestos de terminación acordada de expedientes sancionadores o a la exención de multas a las empresas que denuncien y confiesen su participación en acuerdos anticompetitivos.

La nueva Ley se presenta a la comunidad empresarial y jurídica como una interesante oportunidad para el desarrollo del derecho de la competencia en una esfera nueva y llena de posibilidades. Los próximos meses serán decisivos en la transformación de una disciplina con un gran potencial de crecimiento. En cualquier caso, la vertiente procesal civil ya se ha convertido en una parte sustancial del asesoramiento en materias de competencia y en una importante referencia estratégica.

Jaime Folguera Crespo es abogado de Uría Menéndez