¿Estamos en guerra?

A estas alturas del conflicto de Irak, dos cuestiones pueden considerarse superadas. Una de ellas, saber si la resolución 1.441 del Consejo de Seguridad autoriza el uso de la fuerza. Las contundentes manifestaciones de condena expresadas por muchos Estados, formuladas tanto de manera individual como en el seno de aquel órgano, ponen de relieve la convicción de la mayoría de la comunidad internacional de que se ha producido una grave violación de la Carta de las Naciones Unidas y, por tanto, confirman el fracaso de los esfuerzos desplegados por los autores de la vulneración para tergiversar el sentido de los textos del Consejo. La segunda es ese falso apoyo humanitario decidido por el Gobierno, en realidad un apoyo logístico, no tanto por la presencia en el teatro de las operaciones de tres buques y 900 soldados, con un mandato incierto y una situación precaria, sino sobre todo por el consentimiento prestado para el uso de nuestras bases y de nuestro espacio aéreo, interpretando abusivamente las obligaciones que se derivan del Convenio con los Estados Unidos.

Ahora las dudas son otras, pues la implicación de España en el conflicto puede llevarnos a plantear si estamos en guerra. Conviene advertir que sobre esta cuestión reflexionaremos desde un punto de vista jurídico, pues es evidente que desde la percepción popular sí estamos moralmente en "tiempo de guerra" y que la inmensa mayoría condena el alineamiento del Gobierno con las posiciones belicistas de Estados Unidos y Reino Unido, tanto en la preparación y escenificación de la decisión final como en la ayuda para el desarrollo de las acciones militares.

No obstante, según los convenios y protocolos de Ginebra sobre derecho internacional humanitario, el concepto de guerra puede considerarse sustituido hoy por el de conflicto armado internacional. Esta sustitución conceptual se debe a la mayor complejidad adquirida por las situaciones bélicas en la realidad contemporánea y, obviamente, por la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza consagrada por la Carta. La Carta de las Naciones Unidas, supremo texto convencional según su artículo 103, menciona el término "guerra" sólo en su preámbulo; el texto utiliza otras expresiones, entre las que cabría destacar "quebrantamiento de la paz" y "agresión". La desaparición del concepto de guerra ha arrastrado consigo el formalismo que exigía su declaración, lo que antaño permitía pasar sin reproche jurídico del derecho de la paz al derecho de la guerra. En este contexto hay que valorar el artículo 63.3 de la Constitución, frecuentemente recordado en estos días.

De este precepto se ha dicho, con razón, que es anacrónico y está desfasado por mantenerse anclado en nociones propias de un derecho internacional superado, y por ello existe coincidencia en señalar que debe interpretarse a la luz de las normas internacionales en vigor. Esto lleva a entender que sólo son declarables los supuestos de guerra autorizados por el derecho internacional, es decir, las dos excepciones establecidas por la Carta en relación con la prohibición del uso de la fuerza: las medidas coercitivas decididas por el Consejo de Seguridad en base al artículo 42 y el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva. De ahí que otras constituciones, como la portuguesa, pese a seguir contemplando el arcaísmo de la declaración de guerra, lo maticen precisando que ésta podrá tener lugar "en caso de agresión efectiva o inminente".

Fijados así los ámbitos materiales de aplicación del artículo 63.3 a tenor del derecho internacional, conviene, no obstante, establecer unas precisiones. La primera es que cabe entender que una operación militar internacional autorizada expresamente por el Consejo de Seguridad basándose en el Capítulo VII de la Carta no es jurídicamente un acto de guerra, sino una medida de policía internacional en el ámbito del mantenimiento de la paz, es decir, un acto lícito conforme a ese texto, por lo que no procedería la declaración de guerra, por ser técnicamente un supuesto de naturaleza y calificación distintas. Durante la guerra del Golfo de 1991 así lo sostuvo en el Congreso Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón y así lo aceptó aliviado el ministro Francisco Fernández Ordóñez. La segunda consiste en que en los supuestos de legítima defensa la reacción ha de ser inmediata, por lo que corresponderá al Gobierno iniciar sin más dilación las acciones, aunque estará obligado a tramitar la autorización de la declaración en las Cortes en el plazo más breve posible y a informar al Consejo de Seguridad. La tercera, que si bien conforme a la legalidad internacional sólo cabe declarar los usos de la fuerza autorizados, no se puede olvidar que las prohibiciones no siempre impiden la comisión de ilícitos y, por tanto, no hay que descartar la hipótesis de que España pretenda embarcarse en una acción militar no permitida.

En nuestra opinión, en este caso sería también de aplicación el artículo 63.3. Si no, se caería en el absurdo de que sólo cabe control parlamentario de las actuaciones lícitas mientras que las ilícitas, precisamente cuando el control por las Cámaras sería de mayor utilidad, quedan en las manos exclusivas del Gobierno. Esto conduce a la necesidad de determinar qué debemos entender por guerra, tarea que no es fácil. pues el derecho internacional no fija el nivel de violencia que deben alcanzar las operaciones armadas para que sean aplicables las reglas relativas a los conflictos armados internacionales. Partiendo de la referencia hecha en 1986 por el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto de Nicaragua a "las formas más graves del empleo de la fuerza", que asimila a una agresión armada, la definición del concepto de guerra ha de hacerse tomando como referencia el hecho de que existan o vayan a existir hostilidades abiertas. De esta forma, cuando España pretenda implicarse en una situación de estas características, aun al margen de la legalidad internacional, el Gobierno deberá cumplir con las exigencias del artículo 63.3 de la Constitución.

¿Es éste el caso de nuestra participación en la guerra en Irak? ¿Puede considerarse que estamos en guerra? ¿Lo están también esos Estados a los que Estados Unidos cita como parte de la coalición, aunque no están presentes en las operaciones bélicas? ¿Están en guerra Micronesia, Tonga, Eritrea, Ruanda, Mongolia y otros? ¿Lo están Alemania y Francia, que han autorizado el uso de su espacio aéreo? A tenor de la definición de guerra que postulamos, entendemos que la respuesta exige tener en cuenta si hay o no implicación directa en las hostilidades. El juicio habrá de hacerse caso por caso, pero parece claro que eso no ocurre con los países citados, a diferencia del papel que están jugando EE UU, Reino Unido y, en menor medida, Australia. En cuanto a España, el apoyo logístico que está prestando hasta el momento tampoco permite incluirla entre los que están inmersos en las operaciones militares. Jurídicamente, pues, a la luz de lo que cabe entender por guerra en el derecho internacional, no estamos en guerra.

La conducta de España encuentra su calificación en la noción de ayuda o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente ilícito, acuñada por la Comisión de Derecho Internacional en el proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado, aprobado en 2001. El artículo 16 de este texto proclama la responsabilidad internacional del Estado que presta la ayuda si lo hace conociendo las circunstancias, de forma que el Estado que asiste comete también un hecho internacionalmente ilícito. Por consiguiente, no estamos en guerra, pero España no sólo ha contribuido activamente a producir una gravísima quiebra en el sistema de seguridad colectiva de la Carta, sino que también incurre en responsabilidad internacional por ayudar materialmente a la realización de un acto de agresión. En definitiva, no estamos en guerra, pero colaboramos eficazmente a producir los muertos.

Paz Andrés Sáenz de Santa María es catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad de Oviedo y Luis Ignacio Sánchez Rodríguez es catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Complutense de Madrid.