'Acción de oro', intervención pública y propiedad privada

Las conclusiones de Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, abogado general ante el Tribunal de Justicia europeo, en relación con la compatibilidad de las acciones de oro de los Gobiernos español y británico en determinadas empresas, así como los expedientes incoados recientemente por la Comisión europea contra Italia, Dinamarca y Holanda por el mismo motivo, han reabierto el debate acerca de los límites de la intervención pública en la gestión y propiedad de empresas privatizadas. La denominación acción de oro comprende una diversidad de regímenes nacionales, que tienen como característica común principal la potestad de las autoridades públicas de controlar o vetar la adopción de decisiones relativas a la gestión o la enajenación de activos o participaciones en el capital social de empresas privatizadas. Este control puede establecerse bien mediante autorización bien mediante el ejercicio de derechos de veto asociados a la titularidad de una acción específica.

Parece que el objetivo de la 'acción de oro' española tiene naturaleza estrictamente económica, lo que le privaría de amparo en la jurisprudencia europea

En los últimos años hemos sido testigos de la clara y firme determinación de la Comisión europea de cuestionar la validez de estos regímenes, al considerarlos una restricción a dos de las libertades fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario: la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento. El Tribunal de Justicia europeo ha declarado también que Italia, Francia y Portugal habían violado el principio de libre circulación de capitales, como consecuencia del mantenimiento de sistemas de autorización administrativa o de la atribución de poderes o acciones específicas en empresas privatizadas.

Con arreglo a una asentada jurisprudencia, el Tribunal considera que estas medidas estatales restringen el ejercicio de las libertades comunitarias, y sólo pueden estar justificadas por las excepciones expresamente previstas por el Tratado (orden público, seguridad y salud públicas), o en presencia de exigencias de interés general (siempre que se cumplan determinados requisitos que limitan la discrecionalidad de las autoridades). Tales medidas estatales no deben ser discriminatorias por razón de la nacionalidad, deben estar justificadas por exigencias imperativas de interés general que no se refieran a consideraciones de naturaleza meramente económica, y han de ser adecuadas y proporcionadas al fin que persiguen.

En sólo una sentencia (relativa a la legislación belga) se ha admitido la compatibilidad con el Derecho Comunitario de los poderes de control. Este pronunciamiento excepcional se ha fundamentado en que el derecho de veto se limitaba a ciertos activos estratégicos (redes de transporte de hidrocarburos) y decisiones delimitados y en condiciones muy estrictas.

En una brillante presentación (que no duda en incluir una cita de El Quijote), el abogado general considera ahora que la normativa española, que establece un régimen de autorización administrativa previa para la adopción de decisiones sobre toma de participaciones y la gestión de determinadas empresas privatizadas (Repsol, Telefónica, Argentaria, Tabacalera y Endesa) cumple los criterios jurisprudenciales mencionados.

En su opinión, el objetivo perseguido por esta normativa (la continuidad empresarial de estas sociedades) constituye una razón de interés general digna de protección. Critica la postura mantenida por el Tribunal de Justicia europeo acerca del tratamiento de las acciones de oro, invocando la norma comunitaria que salvaguarda el régimen de propiedad en los Estados miembros. Recuerda que les corresponde en exclusiva regular el régimen de propiedad y deduce de ello que estos Estados deben ser libres de adoptar medidas que contribuyan a la configuración de la actividad económica (manteniendo prerrogativas en empresas privatizadas). Es decir, si pueden mantener una empresa dentro de la titularidad pública, también deberían poder condicionar o limitar su actividad o estructura accionarial después de la privatización.

No resulta fácil que estas conclusiones vayan a ser acogidas en la sentencia final, apartándose de su propia jurisprudencia. El Tribunal europeo ha declarado con rotundidad que los regímenes de propiedad existentes en los Estados miembros no se sobreponen a las libertades comunitarias, entre ellas las que protegen las inversiones o el establecimiento a lo largo y ancho de la Unión Europea. La reserva en favor de los Estados para regular el derecho de propiedad ni siquiera se considera una excepción a dichas libertades. Es difícil que el concepto del derecho de propiedad a que se refiere el Tratado de la UE incluya el mecanismo de intervención pública en empresas privadas atacado por la Comisión.

Cabe plantearse si la finalidad de la legislación española (la continuidad empresarial) constituye verdaderamente una exigencia imperativa de interés general. En efecto, parece que el objetivo perseguido por la ley española en algunas de las empresas en las que el Estado mantiene prerrogativas de intervención tiene naturaleza estrictamente económica, lo que le privaría de amparo en la jurisprudencia europea. Resulta dudoso, pues, que el cambio jurisprudencial que tan bien argumentadamente se propone pueda ser finalmente endosado por el Tribunal de Justicia europeo, muy preocupado en su historia pasada y reciente por actuar como un motor de integración supranacional.

Jaime Folguera es abogado. Despacho de Uría y Menéndez.