Fusiones, mercado y productos digitales

En Santander, en la convocatoria anual de ANIEL y la UIMP al sector de las telecomunicaciones, se ha comentado mucho el informe de la CMT sobre la fusión Canalsatélite-Vía Digital. Las posiciones eran tres. Según unos, Vázquez Quintana lleva razón al sostener que la fusión de las plataformas digitales españolas afecta al menos a seis mercados diferentes. Según otros, la fusión es absolutamente necesaria porque el mercado específico de la televisión de pago española no sostiene dos plataformas. Y aún hay quien recuerda que la fusión debe examinarse teniendo en cuenta el mercado de la televisión en su conjunto, abierta y de pago, analógica y digital: éste sería el verdadero mercado -único- en el que se han arruinado el Grupo Kirch, Quiero TV, Telepiù y otros compañeros mártires europeos. Ruina que, dicho sea de paso, acredita la existencia de una fuerte competencia en el mismo. Planteado así, el debate se hace imposible. Si no nos ponemos de acuerdo sobre qué mercados entran en juego y qué productos se venden en ellos, nunca llegaremos a un entendimiento racional de estos temas. La cuestión a examinar es, pues, ésta: ¿Cuál es el mercado y cuáles son los productos con los que compiten estas plataformas? Comencemos por lo último.

Bajo la regulación, lo que se esconde es el control público del cine y la televisión

La distribución en exclusiva de cualquier producto es normal en la vida mercantil

Cine y fútbol. Los productos estrella de la televisión por satélite son el cine de calidad y el fútbol de Primera División. Hay más, pero éstos son los que convocan las mayores audiencias. Uno y otro son productos audiovisuales cuyas diferencias no anulan sus semejanzas. Aunque el fútbol pierde casi todo su valor si no se emite en tiempo real, lo que no sucede en el cine, en ambos casos alguien los crea y pone en el mercado sus derechos de emisión. Su comercialización se hace de diferentes modos; por ejemplo, para el cine, se conocen las diferentes ventanas que utilizan las productoras para optimizar la explotación de sus películas (exhibición en salas de cine, estreno en videoclubes y televisión de pago, sucesivos pases, emisión en abierto...), que no existen para el fútbol; pero lo importante es que la forma de hacerlo la decide siempre quien inicia la cadena, esto es, el creador del producto y propietario inicial de todos los derechos de emisión. Aquí surge el problema de las exclusivas, sobre el que hay que decir dos palabras.

Exclusivas. La distribución en exclusiva de cualquier tipo de producto es absolutamente normal en la vida mercantil. Más aun, es lo habitual. Los productos audiovisuales, los de entretenimiento, ocio, arte y espectáculos, son normalmente detentados y utilizados en régimen de exclusiva, como medio de atraer hacia el propio negocio (revista, sala de exhibición, programa de televisión) a los clientes. La idea es ofrecerles algo que no encontrarán en ningún otro sitio. La prensa del corazón o los magazines televisivos saben mucho de ello; sin exclusiva, no hay audiencia. Esto es así porque en este tipo de actividades la oferta está tremendamente diversificada: hay muchos modos de entretenerse y muchísimos espectáculos posibles en un mundo en que no hay barreras de entrada. Por ello, y porque es un elemento diferencial de primer orden, la exclusiva es el modo natural, normal, de poner los productos audiovisuales en el mercado.

Se ha dicho que los derechos de difusión en exclusiva del cine y el fútbol por televisión otorgan a sus titulares una posición de dominio y asfixian a los competidores. Éstos, en cuanto no pueden acceder a tales derechos, piden su regulación; una regulación que obligue a su titular a compartirlos. Del lado contrario, otros dicen que tal cosa constituiría un grave error, que la regulación no está justificada y que atacaría los fundamentos mismos de la economía de mercado. Estos últimos tienen razón. En la economía abierta, de mercado, constitucionalmente consagrada en España, el creador de cualquier producto, incluidos los audiovisuales, puede aprovechar las potencialidades de su creación (en esto consiste el derecho de propiedad) y decidir por sí mismo cómo hacerlo (en esto consiste la libertad de contratación). En realidad, bajo la regulación pretendida lo que se esconde es el control público de los 'productos' cine y televisión, lo cual es muy distinto de la alegada defensa de la competencia en los 'mercados' audiovisuales.

Un producto no hace un mercado. Los productos se negocian en el mercado, esto es algo obvio. Normalmente son varios productos -a veces muchos- los que constituyen un mercado. Salvo casos excepcionales, ningún producto aislado puede definir 'el' mercado. Si no hay posibilidad de elegir entre distintas opciones, no hay mercado; y no se puede elegir si no hay diferenciación de productos, primero, y de precios, después. En lo que respecta a la comercialización de productos audiovisuales, es claro que los productos 'cine' o 'fútbol' adoptan muchas variantes, todas las cuales se ofrecen simultáneamente al consumidor final -el espectador- en competencia con las demás formas de entretenimiento y espectáculos deportivos. El espectador es quien en última instancia decide cuánto, cuándo y cómo paga -o no paga, si escoge la televisión en abierto- por ver lo que ha elegido, en el gran abanico de productos audiovisuales que tiene a su alcance. Las empresas difusoras adquieren la disponibilidad de los derechos de emisión en los mercados mayoristas internacionales -caso del cine- o en negociaciones con los creadores de los distintos eventos -caso del fútbol-. Cualquiera que sea la forma que adopten, tales derechos son mercadeables por precio y es absolutamente lógico que se negocien y contraten en régimen de exclusiva.

Del éxito no se deriva la regulación. Si bien lo miramos, el cine de calidad y el fútbol de Primera son eso: productos audiovisuales, que han tenido éxito y que la gente quiere ver. Pero por sí solos, cada uno no origina un mercado -más bien están en él- y, por lo tanto, no pueden regularse como tales. Sostener lo contrario sería tanto como admitir que cada vez que un producto tiene éxito surge un mercado exclusivo para el mismo, en el cual su creador tiene una posición de dominio, que debe ser objeto de regulación. Esto destruiría el propio mercado; la gente tiene derecho a aprovechar el éxito de sus productos -para lo que están los derechos de propiedad intelectual e industrial-, no en que sean regulados en favor de terceros después de haberlo alcanzado. En consecuencia, a fin de preservar la diversidad de oferta, hay que mantener la comercialización en exclusiva del cine o el fútbol. Cabe, claro es, detraer del mercado audiovisual determinadas emisiones por razones de interés general, en cuyo caso el evento o espectáculo de que se trate se expropia o se declara fuera del comercio, como algo de dominio público, como hace la ley de retransmisiones deportivas. Fuera de ello, todo lo demás son compras y ventas ordinarias. Naturalmente, el que compra se puede equivocar y pagar más de lo que vale (que se lo pregunten a Kirsch) y, en ese caso, nadie viene en su ayuda, lo que es otra ley del mercado. Y es que, no se olvide, en el terreno audiovisual, todos los éxitos se aúpan sobre los hombros de cien fracasos.

Aplicación 'a posteriori' del Derecho de la Competencia. En conclusión, cine y fútbol son productos audiovisuales como tantos otros; y, como todos, pueden ser objeto de distribución en exclusiva. Su comercialización tiene lugar en el mercado de productos audiovisuales, al que cualquiera puede acudir, y sería un tremendo error considerar que el 'cine de éxito' o los 'partidos atractivos' constituyen en sí mismos un mercado que hay que regular. Sería tanto como decir que hay determinados futbolistas, como Ronaldo, que llenan los campos y, por consiguiente, nadie debería tenerlos en propiedad (es decir, en exclusiva), sino que deberían jugar un domingo en cada equipo. ¿Alguien propondría semejante cosa?

Juan Miguel de la Cuétara es catedrático de Derecho Administrativo, abogado y consultor en materia de telecomunicaciones.