Responsabilidad patrimonial por omisión

La sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre pasado, sobre el incremento retributivo de los funcionarios, presenta una serie de frentes de tal complejidad que si algo aconsejan es no frivolizar sobre ella y sus efectos. Son muchas y muy variadas las opiniones que sobre la misma se están exponiendo en los últimos días, empleándose argumentos de diverso cariz y en numerosas ocasiones no exentos de cierto interés de parte, pero, en cualquier caso, y como estas mismas líneas no son más que eso, opiniones, si quiere el lector, fundadas 'en Derecho'.

Obviamente, la sentencia no es una opinión en Derecho, es una resolución judicial con unos efectos legalmente previstos y de los que afortunadamente carecen las opiniones en Derecho. Entre este cúmulo de opiniones se ha dado a conocer un 'informe en Derecho' de la Secretaría General del Senado, fechado el día 29 de enero, sobre la meritada sentencia, que en algunos pasajes rezuma cierto animus jocandi que no deja de sorprender dada la trascendencia jurídica y económica que puede tener el fallo. Es más, creo que la sentencia citada ha alcanzado la notoriedad precisamente por su trascendencia económica, por su incidencia en el importe o volumen del gasto público al afectar a más de dos millones de empleados públicos. Sin embargo, los repertorios o colecciones jurisprudenciales ofrecen numerosos casos en que la singularidad interpretativa o quiebra de la lógica, incluso de la lógica jurídica, son en principio mucho más insólitos desde un punto de vista exclusivamente jurídico y no reciben más que la atención de las partes y de los estudiosos de la materia a que afecte. No obstante, en este caso, como en tantos otros, y salvo la consecución de un acuerdo extraprocesal, sólo razones y argumentos en Derecho -ahí una de las grandezas de éste-, serán los que deban tenerse en cuenta para que pueda darse la aplicación de los efectos de la sentencia ya dictada, o su modificación si se admite y prospera el recurso presentado por la representación de la Administración del Estado. Sirva todo ello, entre otras cosas, para no olvidar que las decisiones de gasto público, aunque esencialmente políticas, también son jurídicas y a unos principios constitucionales deben ajustarse (asignación equitativa, entre otros, del art. 31.2 CE).

Entre las cuestiones discutidas y discutibles del contenido de la sentencia se encuentra la correspondiente a la vinculación del legislador a la hora de aprobar los Presupuestos Generales del Estado por actos previos del mismo legislador o de otros órganos de la Administración, así como la naturaleza de la actividad del Parlamento en materia presupuestaria. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es clara a este respecto, rechazando la distinción entre ley formal y material, y entendiendo que la Ley de Presupuestos es una norma con fuerza de ley, equiparable, por tanto, al resto de leyes en cuanto a su carácter normativo e imperativo, pero con un contenido mínimo y otro eventual directamente relacionado con aquél, y que el mismo tribunal ha ido perfilando en su evolución jurisprudencial, siendo ésta la causa de la aprobación en la actualidad de las conocidas como leyes de acompañamiento.

Ahora bien, ¿es totalmente libre el legislador a la hora de decidir el contenido de la Ley de Presupuestos, cuyo proyecto sólo puede presentar el Gobierno? Rotundamente, no. La Constitución es un ejemplo de vinculaciones no sólo cualitativas (enseñanza obligatoria, participaciones en ingresos por administraciones territoriales, Casa Real, entre otros), sino también cuantitativas (amortización e intereses de la deuda pública). En un nivel infraconstitucional cabría pensar que no caben otras vinculaciones, aunque puedan formar parte de un fondo consolidado, pues nuestro Ordenamiento no prevé expresamente la existencia de 'obligaciones consolidadas', pero ello sólo teóricamente, porque es impensable que el legislador presupuestario no atendiera ciertos gastos consolidados, como, por ejemplo, las retribuciones de los mismos funcionarios, desempleo, etcétera.

En el régimen jurídico del gasto público, como también ha declarado el Tribunal Constitucional, cabe distinguir entre la fuente de la obligación y la fuente del gasto, y la Ley de Presupuestos constituye la fuente del gasto, pues sólo si hay consignación presupuestaria puede haber gasto, pero las obligaciones nacen de la ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según Derecho, las generen (art. 42 de la Ley General Presupuestaria), y sin duda, de un modo u otro, antes o después, esas obligaciones van a condicionar la existencia de la fuente de gasto. El nombramiento y toma de posesión de un funcionario constituiría una fuente de obligación, y si el presupuesto no incluyera consignación para el correspondiente pago, más tarde lo haría una sentencia judicial (art. 43 LGP). La historia jurídica del régimen de ejecución de sentencias que condenan a la Administración al pago de una cantidad de dinero es suficientemente expresiva.

En consecuencia, el acuerdo alcanzado conforme a Derecho en septiembre de 1994, aprobado por el Consejo de Ministros y publicado oficialmente, pudo ser perfectamente la fuente de la obligación consistente en incrementar las retribuciones de los empleados públicos para 1996 y 1997 según la previsión presupuestaria del crecimiento del IPC para dichos ejercicios. ¿Comporta este acuerdo una vinculación al legislador para incrementar las retribuciones? En mi opinión -dejando al margen consideraciones sobre si el Gobierno estaba o no condicionado a incluir en el proyecto de presupuestos el incremento acordado en su día-, el legislador no estaba vinculado, pero este compromiso gubernamental tampoco era una opinión en Derecho, era un acto normativo que genera en las personas a quienes afecta un derecho a que sea cumplido, y al no haberlo sido para 1997, ni tampoco declarado lesivo a los intereses públicos dicho acuerdo, tienen los afectados legítimo derecho a reivindicar una indemnización al menos equivalente a la previsión presupuestaria del crecimiento del IPC para ese año, que fue de 2,6% (no al IPC real) por la responsabilidad patrimonial de la Administración consecuencia de su omisión, que no por su inactividad, pues se expresó formalmente en la considerada y calificada como resolución del ministro de Administraciones Públicas de 19 de septiembre de 1996.

A continuación cabe preguntarse si la indemnización por responsabilidad patrimonial puede considerarse o no componente retributivo y, en consecuencia, si debe proyectarse o no sobre las retribuciones que deben ser fijadas legalmente y a percibir desde 1998. A mi parecer, no deben considerarse un componente retributivo y prospectivo, pero sólo es una opinión.

Indudablemente, un acuerdo entre las partes afectadas que se alejara de sus posiciones iniciales quizá representara para ellas un mal acuerdo, pero, probablemente, por las consecuencias previsibles e imprevisibles que pudiera tener la confirmación en Derecho por un tribunal de Justicia de la posición de una de ellas, sería lo más responsable.

Germán Orón Moratal es catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universitad Jaume I y autor del libro La configuración constitucional del gasto público.