Sobre la futura ley de extranjería

Pagando el precio de un error de cálculo, y mostrando al tiempo su decidida voluntad de sacarse la espina de la aprobación de la Ley de Extranjería vigente, el gobierno conservador ha tenido a bien presentar un proyecto de ley sobre la materia cuando la vigente aun no llevaba siete meses en la páginas de la Gaceta y ni siquiera se había hecho el correspondiente reglamento. Aunque desde una perspectiva prudencial no parece que esa decisión sea muy afortunada, como ha señalado hasta el moderadísimo Consejo de Estado, forzoso es reconocer que el Gabinete está en su derecho al presentar una proyecto ley sobre ese asunto. Puede pensarse que plantear a las minorías, que votaron todas la ley vigente, un trágala, aplicar la política de adversarios frente a todas las minorías, no es muy inteligente, pero la estupidez puede ser constitucional, del mismo modo que puede serlo la prepotencia. Desde esa perspectiva nada hay que objetar a la decisión gubernamental, que es constitucionalmente impecable.Otra cosa es que siendo constitucionalmente legítima la iniciativa lo sea su contenido, y lo sea en su totalidad. Desde luego el proyecto contiene cosas que no parecen muy afortunadas, como la no extensión a todos los niños de la educación no obligatoria (el proyecto excluye a los que no cuenten con residencia legal) o las cortapisas a la asistencia sanitaria, o el establecimiento del silencio administrativo negativo en la concesión de visados, etc. Podrá objetarse que tales reglas se dan de bofetadas con el propósito oficial de la ley, que se anuncia como procura de la integración social de inmigrantes, pero ésa será una objeción tan sólida políticamente como constitucionalmente irrelevante. Podrá discutirse razonablemente acerca del acierto de tales previsiones, pero su compatibilidad con la Constitución no ofrece demasiadas dudas.

No ocurre lo mismo cuando de derechos, y aun de derechos fundamentales hablamos. Todo el sistema del proyecto de ley en el asunto de los derechos reposa sobre un principio rector: la diferenciación clara y neta entre el inmigrante legal y el ilegal. Mientras que a los primeros se reconocen en líneas generales los derechos individuales a los segundos se le limita su ejercicio, en algunos casos procediendo sencillamente a su ablación. Así sucede con los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga, cuyo ejercicio se deniega a los residentes ilegales (cuyo paso a la legalidad, dicho sea de paso, se endurece considerablemente respecto de la ley en vigor).

Al obrar de ese modo los redactores del proyecto navegan en aguas de torpedos. Me explicaré: en nuestro caso el estatuto de los extranjeros viene determinado en principio por el art. 13 de la Constitución. De conformidad con el mismo los extranjeros (no los extranjeros residentes legales, sino los extranjeros, esto es, todos) gozan en España de los derechos y libertades de los españoles, con la sola excepción de los derechos políticos, únicos que quedan reservados a los nacionales, hoy a estos y, parcialmente, a los ciudadanos de la Unión Europea. En los derechos civiles ( de "libertades públicas" habla el precepto constitucional ) los extranjeros son titulares como los españoles, y la Constitución sólo permite su modalización en los términos de los tratados y la ley. En consecuencia las reglas que privan de iure a los extranjeros ilegales del derecho a sindicarse, a asociarse, etc, son directamente inconstitucionales con el mero texto en la mano.

Además, el Constitucional viene sosteniendo una prolongada línea jurisprudencial según la cual los extranjeros residentes gozan necesariamente de los mismos derechos de los españoles, y en los mismos términos que estos, cuando nos hallemos ante derechos que el Tribunal define como "Derechos de Hombre", como sucede en el caso de los derechos de reunión y asociación, y sólo admite que los extranjeros titulares puedan ser sometidos a reglas distintas de las aplicables a los españoles en aquellos casos en los que el derecho en cuestión tenga una relación tenue con la dignidad de la persona, en la práctica si se trata de derechos cuyo titular viene designado como "los españoles" en la Declaración de Derechos, como sucede con la libertad de circulación o la de residencia. Y ello no sucede ni con los derechos del "procedimiento debido en Derecho" del art.24., que comprende la tutela judicial efectiva, ni en el derecho de sindicación ni en el de huelga. En estas condiciones las reglas del proyecto de ley que restringen a todos o algunos extranjeros residentes el ejercicio de los derechos mencionados son, como mínimo, de constitucionalidad dudosa. Y ello al margen de su racionalidad. Lo que al menos en el caso del derecho de asociación de los extranjeros resulta sorprendente, porque al respecto no sólo existe pronunciamiento explícito del Tribunal, es que el Constitucional declaró expresamente inconstitucionales las reglas restrictivas de la asociación de extranjeros que preveía la ley socialista.

Si la privación de derechos no es constitucionalmente admisible, ni lo es la restricción de los derechos del procedimiento debido, ni la creación de supuestos de decisiones administrativas no sujetas a control jurisdiccional, como acaba de poner de relieve el Tribunal al anular recientemente una cláusula de la Ley Electoral que eximía de ese control a algunas decisiones de las juntas electorales, menos aún lo es la existencia de decisiones administrativas carentes de motivación. Una decisión no motivada, ha escrito el Constitucional, es por definición arbitraria, y al serlo vulnera necesariamente el principio de igualdad en la aplicación de la ley. La previsión que se contiene en el proyecto de que todas o algunas de las decisiones administrativas sobre concesión de visados no necesiten motivación es, pues, inconstitucional.

Resulta curioso, por no decir grotesco, que actores políticos que se auto - representan como paladines del Estado de Derecho tengan que ver con la redacción, y el voto, de reglas como las que comentamos. Ya decía La Rocheaufoucold que la hipocresía es el homenaje que el vicio rinde a la virtud. Laus Deo.

Manuel Martínez Sospedra es profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia.