La flagrancia, 'techo' constitucional español

La Constitución española establece en su artículo 18.2 un techo jurídico con el que no cuentan otros ordenamientos que igualmente declaran que el domicilio es inviolable: "Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito". A la luz de la doctrina y de la jurisprudencia, que exigen un delito perceptible por los sentidos -"ostentoso o escandaloso", según el Supremo-, no es posible asimilar al concepto de flagrancia, como hace el artículo 21.2 de la ley Corcuera, "el conocimiento fundado" de la comisión de un delito.El artículo 779 de la centenaria ley de Enjuiciamiento Criminal -derogado en 1989, pero útil como precedente- considera flagrante el delito "que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer, cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos", tanto "en el acto" como "inmediatamente después de cometerlo". La doctrina ha interpretado que el delito flagrante es aquel que se percibe por los sentidos y que, en evitación de los riesgos inmediatos que puede producir, permite actuar con urgencia y prescindir de formalidades como la autorización judicial.

El Tribunal Supremo ha vinculado etimológicamente el término flagrante con el verbo latino flagare, que significa arder o quemar, por lo que estima que se refiere a "aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en ese sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante en el concepto usual", dice el alto tribunal, "hay que entender aquél que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa, que hace necesaria la urgente intervención".

Excluida la tenencia de droga

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1990 vincula la flagrancia a los casos de robo, incendio, daños, homicidios, lesiones, violaciones, pero lo excluye "en los supuestos de delitos de consumación instantánea y efectos permanentes, como lo son aquellos que se cometen por la tenencia de objetos de tráfico prohibido (drogas, armas, explosivos, municiones...)". Para el Supremo, delitos como el de tenencia para el narcotráfico, "desde el momento en que quedaron consumados por su tenencia ilegal ya no requieren, normalmente, una intervención urgente que no pueda esperar el tiempo que se tarda en acudir al Juzgado para obtener un mandamiento judicial".En tales casos, el Supremo considera que la policía, si estima que en el domicilio se encuentra algún delincuente que debiera ser detenido allí mismo con el objeto o los instrumentos del delito, "deberá establecer la vigilancia necesaria para evitar la huida", mientras obtiene el mandamiento judicial. Y sólo en circunstancias especiales y urgentes "podría la policía penetrar en el domicilio de un particular por su propia autoridad, como dice el artículo 553 de la ley de Enjuiciamiento Criminal", que extiende tal facultad a la lucha antiterrorista, de acuerdo con el artículo 55.2 de la Constitución, que permite suspender la inviolabilidad de domicilio para los terroristas.

Precisamente lo que trata de hacer la ley Corcuera es extender a los narcotraficantes las facilidades policiales en materia de terrorismo. A falta de la habilitación que contiene dicho precepto constitucional, se pretende la ampliación del concepto de flagrancia.

Fuentes del Grupo Parlamentario Socialista estiman que en el momento de la venta de droga se produce el delito flagrante, por lo que debe habilitarse a la policía para que entre en un domicilio cuando existe "conocimiento fundado" de que en él se está perpetrando ese delito. Según tales fuentes, el artículo 21.2 del proyecto de ley de Seguridad Ciudadana cumple los requisitos exigidos por la mencionada sentencia del Supremo para el delito flagrante: inmediatez temporal y personal y necesidad urgente de que la policía intervenga para poner fin al delito y detener al autor.

La venta y otros delitos

Los socialistas vinculan tales requisitos a la venta de droga, pero el artículo 21.2 de la ley Corcuera se remite al Código Penal, que tipifica otros delitos como el cultivo, elaboración, promoción o favorecimiento del consumo de drogas, igualmente castigados y cuya comisión también habilitará para la entrada policial en domicilio sin orden judicial. En todo caso, los juristas consultados por este periódico consideran que el concepto de flagrancia de la ley Corcuera es en exceso amplio y desnaturaliza el elemento de "su especial perceptibilidad, su visibilidad", como señala el magistrado Jesús Fernández Entralgo, para quien "la referencia constitucional a la flagrancia no puede ser interpretada como una remisión a un concepto vacío, que el legislador ordinario pueda llenar a su arbitrio". La ley Corcuera conduce a "un poder policial de allanamiento domiciliario", añade este juez, "que rebasa el límite constitucional".