Igualdad para distintos sexos

No estoy seguro de que para cumplir con el mandato constitucional del artículo 14 de la Constitución (igualdad de los españoles ante la ley y prohibición de cualquier género de discriminación, entre otras, por razón del sexo) sea "preciso corregir la desigualdad real de la que parten determinados grupos sociales, en este caso la mujer", como a veces se ha dicho. Que la desigualdad entre hombres y mujeres, aquí y ahora, es un hecho o más bien una lamentable característica de nuestra sociedad parece innegable. Pienso que corregir esa desigualdad, en lo que tiene de injusta herencia, o en lo que pueda inventarse en esa misma dirección con ingenio acomodado a los nuevos tiempos y usos sociales, constituye un fin (id est, un objetivo), para conseguir el cual la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley son instrumentos y no a la inversa.Los juristas sabemos que en el derecho hay un elemento técnico cuya complejidad se acentúa con frecuencia por aquello que escribió Michel Foucault de la microfísica del poder, una de cuyas leyes podría enunciarse diciendo que quienes son dueños de un lenguaje especializado (o, más aún, esotérico) monopolizan una parcela de poder. Sin embargo, algunas normas, y entre ellas las fundamentales, suelen ser muy simples en su enunciado principal. La complejidad viene después, en su desarrollo y en su aplicación. Así acontece, sin duda, con la interdicción de discriminación por razón del sexo, con la igualdad de los individuos, cualquiera que sea su sexo, ante la ley y en aplicación de la misma y, finalmente, con el mandato constitucional (artículo 9.2) de promover la igualdad entre los individuos. (No creo, por cierto, que la igualdad entre los grupos sociales, de la que también habla el mismo precepto, tenga que ver con la necesidad de hacer real y efectiva la igualdad entre hombres y mujeres, pues me cuesta admitir que más de la mitad de los individuos de esta sociedad compongan o integren un grupo social.)

Si esto es lo que dice nuestra Constitución y si lo enuncia en términos tan claros, ¿qué ha añadido el Tribunal Constitucional en torno a la igualdad formal por razón del sexo ante la ley, o en su aplicación, que pueda constituir una interpretación que concrete, o en su caso amplíe, la norma del artículo 14?

El tribunal se ha ocupado profusamente del par de conceptos igualdad / discriminación, pero ha tenido que resolver no muchos asuntos relativos en particular a la discriminación por razón del sexo. Procuraré resumir con el máximo laconismo y la mínima dosis de tecnicismo lo que el tribunal ha dicho, tanto sobre aquel binomio conceptual (en lo que, por su generalidad, sea aplicable al problema que nos ocupa) como de manera específica sobre la igualdad entre personas de distinto sexo. Enumero, para mayor claridad, algunos de los principales puntos doctrinales establecidos por el tribunal en sus sentencias.

1. La igualdad entre los individuos que proclama la Constitución no se satisface con la igualdad meramente formal. Hay que superar ésta y perseguir la igualdad real exigida por el artículo 9.2, encomendada por la Constitución a todos los poderes públicos como finalidad propia de un Estado social y democrático de derecho. Sólo así se cumplirá, a su vez, con la igualdad entendida como valor preeminente del ordenamiento jurídico, colocado dentro de él en posición y con rango central (sentencias 14/83, 103/83, 20/84, 83/84).

2. La igualdad constitucionalmente exigida no implica ni permite el trato mimético, ni el olvido de hechos diferenciales reales, ni la prohibición de desigualdades razonables y proporcionadas a diferencias entre situaciones o entre individuos. Toda desigualdad en la ley o en su aplicación no es siempre discriminatoria. La interdicción de la discriminación implica la prohibición de toda desigualdad por razón del sexo que esté desprovista de justificación objetiva, razonable y proporcionada. El sexo existe como hecho diferencial, y en cuanto tal, permite, y aun exige en ocasiones, un trato diferente en la ley y en su aplicación entre hombres y mujeres: diferente, pero no discriminatorio.

3. Por eso mismo, "el derecho a no ser discriminado por razón del sexo no puede ser contemplado sólo en abstracto, sino en función de cada una de las situaciones jurídicas concretas en las que entre en juego" (sentencia 7/83).

4. Las anteriores consideraciones generales y la valoración prioritaria de la igualdad, así como la prohibición de toda discriminación, obligan a los jueces cuando resuelvan que no existe una discriminación de la que haya indicios a motivar expresamente las razones por las cuales ésta es sólo aparente, no pudiendo limitarse a afirmar que no son suficientes las pruebas aportadas por quien la denuncia (sentencia 38/86).

Por lo mismo, cuando una de las partes en litigio defiende la legitimidad constitucional de una diferencia de trato, le corresponde a ella la carga de la prueba, es decir, ofrecer el fundamento de la razonabididad de esa diferencia para que el tribunal pueda enjuiciarlo frente a la parte que considera dicho trato discriminatorio (sentencia 81/82).

5. Es discriminatoria la disposición reglamentaria y preconstitucional de una compañía según la cual aquellas de sus trabajadoras que contrajeran matrimonio pasaban a la situación de excedencia forzosa; discriminación por razón de sexo, ya que río se hacía derivar del

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hecho del matrimonio igual consecuencia para el personal masculino de la empresa, sino sólo al personal femenino. Tal norma reglamentaria es nula por oposición al artículo 14 de la Constitución y, por lo mismo, su nulidad se produjo desde el momento mismo de entrada en vigor de la Constitución (sentencia 7/83).

6. El Tribunal Constitucional otorga amparo cuando estima que se ha producido una discriminación por razón del sexo o por otra causa, pero no es competencia suya "determinar las medidas concretas que el legislador o el aplicador de la ley pueden o deben adoptar en cumplimiento del deber de promoción de la igualdad real y efectiva que les impone el artículo 9.2 de la Constitución española" (sentencia 8/86).

7. No obstante lo expuesto en el número anterior, y que demuestra la consciencia que el tribunal tiene de sus propios límites, eso no impide que el tribunal exija el restablecimiento o la implantación de la igualdad en los términos pertinentes en cada caso. En el orden laboral, subsisten desigualdades que en ocasiones constituyen privilegios otorgados a la mujer por la legislación preconstitucional con uña mentalidad protectora, tutora o paternalista y partiendo de una realidad familiar distinta a la que hoy impera en nuestra sociedad. Cuando tal cosa sucede, "no debe restablecerse la igualdad privando al personal femenino de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino otorgando los mismos al personal masculino que realiza idénticos trabajos y actividad profesional" (sentencia 81/82). En la misma dirección, aunque con matices cuyo análisis no cabe aquí, hay que situar la reciente sentencia de la Sala Segunda sobre los auxiliares de vuelo.

8. Dentro de su tendencia a ir más allá de pronunciamientos que sólo restauren de modo formal la igualdad vulnerada por causa del sexo, el tribunal ha dicho también que la vulneración del derecho fundamental a la igualdad que supone la discriminación laboral de la mujer en caso de matrimonio, "obliga a los órganos judiciales no sólo a un reconocimiento formal del derecho", sino también a hacerlo efectivo, porque tal derecho no resultará restaurado hasta que la recurrente vea satisfecha su reincorporación a la empresa (sentencia 33/86).

Si el Tribunal Constitucional no ha tenido muchas más oportunidades de remediar discriminaciones por razón del sexo y en contra de las mujeres, ello puede deberse a estas dos causas. En primer lugar, a la adaptación que en campos legislativos, como el derecho civil y el laboral, entre otros, hizo el legislador a los principios y derechos constitucionalizados. En segundo término, a que es más fácil cambiar las leyes que la mentalidad social. Sospecho que debe de haber más situaciones jurídicas denunciables desde la óptica de la razonable igualdad ante y en la ley por razón del sexo y lesivas para las mujeres de las hasta ahora denunciadas. Y tengo la certeza de que, más allá del combate negativo contra la discriminación, queda mucho por hacer para lograr la igualdad (que no identidad) propugnada por los artículos 9.2 y 1.1 de la Constitución. Sólo se andará por ese camino en la medida, con la razonabilidad y con el ritmo que surjan en el seno de la sociedad y sean aceptadas por los seres humanos que la componen. El derecho es y será sólo -y nada menos- que el instrumento y el resultado de este proceso.