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Tribuna:

El escándalo del escándalo público

La sociedad española ha tenido, y continúa teniendo, un profundo proceso de cambio en sus comportamientos y modos de vida, en los últimos años. Por dicha razón, algunos hechos que pudieran, en su día, parecer más o menos reprobables, en la actualidad, no son mas que actos puramente triviales, sin la mayor significación individual, ni menos social.Y, desde luego, en la juventud es donde se advierte, con mayor fuerza y objetividad, esa transformación y muy especialmente la diferente estimativa que llevan a cabo de un mismo suceso. Esto, guste o disguste, es así, y por tanto, debe ser aceptada desde su dimensión jurídica la distinta valoración social de un idéntico, acontecer.

Desde otra perspectiva, jamás deberán identificarse la moral, o una versión judicializada de ella, con el derecho penal, ni el delito con el pecado. Sería absolutamente intolerable, en la medida que el derecho penal pretende, tan solo, asegurar las bases de una convivencia en sociedad. Los jóvenes, por el hecho de serlo, y porque tengan comportamientos diferentes, no son, s1n más, delincuentes.

El lamentable suceso acaecido en una localidad extremeña, protagonizado por una joven pareja de novios, nos sitúa ante el enorme, y cada día más acusado, desfase existente entre realidad social y realidad jurídico-positiva, al menos en lo que al derecho penal se refiere. Éste sólo y exclusivamente debe ser utilizado in extremis (principio de intervención mínima o de la pena necesaria), para salvaguardar aquellos valores que resulten totalmente indispensables para la convivencia ciudadana,y en todo caso, con suma cautela, teniendo muy en cuenta las graves consecuencias que evidentemente puede comportar, no sólo su simple aplicación, sino lo que es peor aún en las actuales circunstancias: su ejecución penitenciaria.

La Constitución española, en su artículo 9, apartado 32, garantiza el principio de seguridad jurídica. Y en materia penal esto no es más que una vertiente del principio de legalidad, que no es otra cosa sino la concreción del Estado entendido como Estado de derecho. Por si ello no fuese suficiente, el propio artículo 1, número 1, de nuestra Constitución expresamente afirma que "España se constituye en un Estado social y democrático de derecho".

Lo anterior, desde el punto de vista jurídico-penal, significa, sin duda, que la materia prohibida debe quedar taxativamente fijada en los tipos recogidos por el articulado del Código Penal y las leyes penales especiales. Y no entramos ahora en el tema, más amplio y complejo, de la posible inconstitucionalidad de aquellos textos jurídicopenales, no respetuosos con la certeza jurídica que en todo momento debe constituir su ínspiración. Inconstitucionalidad que, a mi entender, sería, desde luego, palmaria, en los supuestos más radicalizados.

Tal sería el caso del todavía vigente artículo 431 del Código Penal, que recoge el denominado delito de "escándalo público" con el tenor literal siguiente: "El que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia". Como fácilmente puede deducirse, se trata, en rigor técnico, de un tipo penal abierto, es decir, necesitado de complementación, al objeto de que los contornos de la materia prohibida queden debidamente acotados. No cabe duda, en el anterior sentido, que lo que para una persona o juzgador pueda ofender el pudor, para otro no, y lo que pueda ir contra las buenas costumbres puede a otros parecerle muy buenas costumbres, etcétera; esto es, estamos ante un caso de auténtica y genuina indeterminación de la materia prohibida, y, por tanto, de un tipo penal que se encuentra en abierta contradicción con el básico principio de certeza jurídica que constituye la piedra angular de todo derecho penal que merezca el nombre de derecho.

Que el artículo 431 del Código Penal continúe estando vigente en los términos antes expuestos constituye, desde luego, un auténtico escándalo, si no público sí jurídico, desde el punto de vista de la técnica descriptiva de los tipos penales, que debe ser consecuencia inmediata de la real vigencia de un Estado de derecho, que, como hemos señalado recoge nuestra Constitución. De ahí, en consecuencia, las polémicas no ya doctrinales sino de toda índole, a las que puede dar lugar el referido delito definido en el artículo 431; al mismo tiempo, las graves dificultades y responsabilidades que pesan sobre los juzgadores a la hora de emitir un veredicto sancionatorio de presuntas conductas incursas en el tipo penal del escándalo público.

Una vez más se ponen de manifiesto dos órdenes de consideraciones: una, la necesidad, acusada en algunos delitos, de que la valoración social a la que, en definitiva, remiten en la singularización de sus conductas, se lleve a cabo a través de la participación popular, esto es, mediante la instauración del puro jurado; otra, la imperiosa necesidad, asimismo, de una revisión, cuando menos -ya que lo deseable sería una reforma total de nuestro viejo Código Penal, (que no resiste, en algunos supuestos, como el presente, la más leve crítica-, en atención a que hace agua por todos los costados, desde que se encuentra vigente la Constitución y los principios fundamentales que en ella se recogen y proclaman. En ese sentido, la reforma. de 25 de junio de 1983, sin duda oportuna en sus generales principios inspiradores, debe ser tenida tan sólo como una tímida aproximación a lo que algún día será un nuevo Código Penal fiel trasunto de un Estado social y democrático de derecho.

Con todo lo expuesto se evitaría, en verdad, la infinidad de problemas, casi siempre sumamente lamentables, que se están produciendo en la administración de la justicia criminal y que constituyen una fuente constante de protestas y adversas manifestaciones populares, con independencia, claro es, de la cuestión, por demás' ardua y compleja, por no decir gravísima, referente a la seguridad en el interior de nuestros establecimientos penitenciarios.

Y es que, dígase lo que se quiera, resulta, en puridad, escandaloso el tratamiento que del escándalo público hace en la actualidad nuestro arcaico Código Penal.

Manuel Cóbo del Rosal es abogado y catedrático de Derecho Penal de la Complutense.

* Este artículo apareció en la edición impresa del Miércoles, 11 de febrero de 1987