Fundamentos jurídicos del auto

La apropiación indebida(Fundamentos jurídicos del auto exculpatorio. Punto sexto)

El delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 535 del Código Penal, sanciona "a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, agravando la penalidad en el caso de depósito miserable o necesario e imponiendo la misma pena a los que encontrándose un bien perdido se lo apropiaren con ánimo de lucro".

Y prescindiendo de las modalidades que no guardan relación con el caso contemplado en este proceso, es de notar, que los verbos que utiliza el legislador para describir las modalidades de la acción, "apropiarse" y "distraer", han merecido de la doctrina y jurisprudencia especial, atención para poder precisar con exactitud el alcance y contenido de cada uno de ellos, y así, mientras la locución "apropiarse" apenas ha planteado controversia dada su clara significación de incorporación definitiva al propio patrimonio o "adueñamiento", el término "distraer" ha tenido que ser clarificado...

A. La "distracción" a que alude el citado artículo 535, no consiste en el mero incumplimiento de un mandato o en la entrega de la cosa recibida a persona distinta de la señalada por el mandante o comitente, ya que tanto en el caso de la "apropación" como en el de "distracción" se requiere en el agente el "animus rem sibi habendi" (sentencia de 16 de marzo de 1965).

B. Caracteriza esta infracción una voluntad de hacer suya la cosa, exteriorizada por actos a los que en cada caso concreto no puede atribuirse otra significación que la de arrogarse los poderes de dueño de la misma (sentencia de 20 de mayo de 1965).

C. La apropiación indebida requiere un adueñamiento de la cosa, exigiendo, además, su eficacia penal, que el agente lo efectúe con ánimo de lucro, dando existencia a un necesario elemento psicológico o espiritual que opere con dimensión subjetiva dentro del tipo, y que por su misma esencia, ha de consistir, en cualquier ventaja, goce, beneficio o utilidad, que se perciba de la injusta propiedad conseguida de la misma, con la adscripción patrimonial motivada por el deseo de definitiva retención ( ... ).

E. Los verbos empleados en el tipo de "distraer" y "apropiarse", aunque "cle significación sinónima", acogen dentro de su contenido, la voluntad de hacer el agente suya la cosa por actos concluyentes, arrogándose poderes de dueño, bien quedándose con ella, incrementando el propio patrimonio, bien enajenándola, o bien pasándola a un patrimonio ajeno (sentencia de 20 de enero de 1971).

F. Se insiste en que la esencia del delito de apropiación indebida consiste en la transmutación, por acto de autoridad propia prohibida, de la posesión confiada, en propiedad antijurídica, al arrogarse poderes de dueño definitivo, por lo que quedan fuera de su contenido los denominados usos ilícitos no dominicales, pues su atipicidad deriva técnicamente, de la ausencia de una norma penal especial que castigue expresamente el abuso, por la utilización desviada, como existe en la figura de la malversación (antes citada), no debiendo concederse una interpretación extensiva, en contra del reo, a los términos "apropiarse" y "distraer" (sentencia de 28 -de agosto de 1971).

G. A diferencia de legislaciones foráneas que amparan bajo el "nomen" de apropiación indebida supuestos de uso de la cosa contrarios al pactado o los de dar a la misma destino distinto al estipulado, en nuestra correlativa figura de delito, por mucha laxitud que quiera darse al verbo "distraer" en contraste con el de "apropiar", es lo cierto que en uno y otro caso se exige el "animus rem sibi habendi", o lo que es lo mismo, el propósito del receptor o "accipiens" de tener la cosa como propia, transmutando la posesión que le acordara el "tradens" o dueño, en propiedad (sentencia de 27 de junio de 1975).

H. Finalmente, en la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 1986, tras analizar los requisitos de la figura delictiva que nos ocupa, expresa que todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, ha de estar teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

'Caja B' y los extratipos

(Fundamentos jurídicos del auto exculpatorio. Punto séptimo)

De la doctrina jurisprudencial que anteriormente se resume, ha de concluirse, necesariamente, y de acuerdo con la doctrina científica, que, en todo caso, ya se trate de apropiación o de distracción, para que el tipo penal se cumpla, es imprescindible que el uso indebido de la cosa comporte un apoderamiento, habiendo llegado a sostenerse que la diferencia, a efectos penales, entre "apropiarse" y "distraer", es meramente gramatical, sin trascendencia punitiva, pues la "distracción" es una forma de "apropiación" y no un mero uso distinto al pactado, de lo que se deriva que no basta con un simple mal uso de la cosa poseida, sino que son precisos verdaderos actos de apropiación, y si bien el ánimo de lucro ha de entenderse como comprensivo de la intención de obtener cualquier provecho, beneficio, ventaja, goce o utilidad, o acrecentamiento patrimonial, incluso las meramente contemplativas, para sí o para un tercero, en todo caso es absolutamente necesario para que se dé la figura delictiva que examinamos, la concurrencia inequívoca del "animus rem sibi habendi" o voluntad de adueñarse de la cosa, en definitiva, el áninro de apropiación, de modo que la llamada apropiación índebida de uso es impune por falta de tipicidad.

Por tanto, subsumiendo cuantos datos se han aportado al sumario en la normativa antes expuesta, es de ver, tras la investigación sumarial llevada a cabo, analizada por el Tribunal con la debida meticulosidad, que no se ha encontrado dato alguno que permita sostener, a los efectos indiciarios prescritos en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el afórado incorporara ¡lícitamente a su patrimonio dinero o bienes de los descritos en el artículo 535 del Código Penal, o que los desviara con un fin penalmente dícito, en favor de otra persona o entidad, dado que la utilización de los recursos de Banca Catalana durante el tiempo en que el aforado ostentaba funciones directivas en dicho banco y que, por ende, le pueda ser achacada, no presenta los caracteres típicos del delito de apropiación indebida anteriormente explicados, por no aparecer ningún acto demostrativo, exteriorizador del "animus rem sibi habendi", imprescindible para que exista la referida figura delictiva.

Y ello, porque sobre la base del informe pericial practicado a instancias del instructor delegado, no desvirtuado eficazmente por dato alguno, se llega a la conclusión de que la denominada inicialmente caja B no presenta los caracteres que se le atribuían en el escrito de querella, sino que se trata de una mera "desagregación" contable de la persona jurídica Banca Catalana, SA, funcionando como mera entidad económica, admisible y eficaz desde un aspecto de mayor operatividad de la entidad bancaria (dejando al margen la otra valoración jurídica que ello pudiera comportar, según se ha dicho antes a propósito del posible delito de falsedad documental), tomando ahora únicamente lo que pueda representar tal modo de operar a los efectos de constatar, si respecto a la persona del aforado y en cuanto al tiempo en que ejerció como directivo del banco, existen o no indicios de haber cometido el delito de apropiación indebida, y, por ende, como secuela de dicha concepción que avala rotundamente la prueba pericial, no puede afirmarse que el trasvase de fondos de una a otra entidad económica o contable (relacionadas entre sí por los correspondientes asientos globales), constituya "distracción" en el sentido jurídico-penal antes expuesto, porque todo ello forma parte de la misma persona Jurídica.

Desde otro aspecto, la citada prueba pericial es terminante al afirmar que de todo lo actuado no se desprende que en las entidades B y C (que representan lo que en la querella se denomina caja B y el conjunto de sociedades instrumentales, respectivamente), se aplicaran fondos al margen de la actividad registrada y plasmada contablemente; por tanto, si en cuanto al "modus operandi" practicado por Banca Catalana, de algún modo asumido por el aforado en términos generales, no puede sostenerse que exista "apropiación" de fondos, ni "distracción" de los mismos, a idéntica conclusión se ha de llegar respecto a concretos aspectos de dicha operativa, y así, prescindiendo de que puedan constituir infracciones administrativas o de otra índole, en modo alguno presentan características de delito de apropiación indebida, ni de delito alguno, el pago o cobro de extratipos, la adquisición de acciones de sociedades, de otras entidades bancarias o del propio banco (la denominada autocartera), porque no existen datos que permitan sostener en cuanto al aforado, ni siquiera indiciar¡ amente, que ello repercutió ¡lícitamente en su beneficio o en favor de entidad distinta a la propia Banca Catalana; ni el hecho de haber actuado como fiduciario de la entidad bancaria en alguna ocasión, es en sí mismo punible, al no indicarse siquiera que ello le comportara ilícitas ventajas; ni, por último, el haber permitido o acordado el reparto de dividendos, en los años en que fue directivo del banco, sin haber obtenido ganancias, es constitutivo de ilícito penal, pues a lo sumo podrá existir infracción del artículo 107 de la Ley de Sociedades Anónimas, si es que, efectivamente, se vulneró tal norma, pero este hecho, por sí solo (y sin valorar ahora la situación económica del banco a,partir del año 1979) no puede subsumirse en tipo penal alguno; luego tampoco tras analizar algunos de los supuestos más significativos del funcionamiento de la entidad durante el tiempo en que el aforado ejerció funciones rectoras( ... ).