El poder judicial en la Constitución
Diputado del PSOE por ValladolidEl poder judicial, único, que se denomina «poder» en la Constitución, se regula en el título VI, desde el artículo 117 al 127. No es casual que a la jurisdicción se la denomine poder en nuestro texto constitucional. Tal denominación significa todo un estado de la relación entre los poderes en la evolución histórica del constitucionalismo. Desde la Constitución de 1869, que en su título VII habla del poder judicial, ninguna Constitución española había empleado el término «poder judicial» para designar a la justicia, aunque el proyecto de Constitución federal de la República española sí lo utiliza en su título X. (La Constitución de la restauración de 30 de junio de 1876 habla en su título IX de la Administración de justicia, y la Constitución republicana de 9 de diciembre de 193 1, en su título VII, la denomina «justicia»). Inexplicablemente, el profesor Alzaga no capta la importancia del problema y sigue hablando en términos tradicionales (La Constitución española de 1978. Ediciones del Foro, Madrid, 1978. Pág. 707). La fundación judicial, la más débil inicialmente en la división clásica de Montesquieu, es hoy en muchos aspectos, y especialmente en la libertad e inmunidad de su creación normativa, la más poderosa.
La denominación del título supone la superación de la tesis clásica del monismo estatalista del positivismo liberal del siglo XIX, que, en base a los planteamientos de Montesquieu en el espíritu de las leyes, ha venido rechazando que la función jurisdiccional fuera un poder del Estado, al mismo nivel que el ejecutivo y el judicial. Montesquieu dice por ejemplo: «... No hay libertad si el poder de juzgar no está separado del poder legislativo y del ejecutivo. Si estuviera unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, porque el juez sería legislador ... » (vid L'esprit des lois, edición L'Integrale. Du Seuil. París, 1964. Pág. 586. Traducción del autor). De este texto se desprende que el juez, en ningún caso, es creador de derecho, lo que se confirma con el famoso texto, tantas veces citado, que nos encontramos con unos párrafos después del que acabamos de citar: «... Pero los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que la boca muda que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor ... » (edición citada, pág. 589). En base a estos planteamientos de Montesquieu, o buscándolos como pretexto o como cartas de nobleza para sus posiciones, el positivismo monista y legalista ha negado el pan y la sal a los jueces, tanto como creadores de derecho como respecto a sus facultades de control de los otros poderes. Nombres como Hauriou, Geny, Bonnecase, Jeze, Ripert, Barthélémy, en Francia; Otto Mayer y Laband, en Alemania, y Rocco, Calogero, Jemolo y Biscaretti di Ruffla prolongan hasta nuestros días esa tesis clásica, que no se puede sostener, a nuestro juicio (vid, para el análisis dé esa doctrina clásica, S. Belaid Essai sur le pouvoir créateur et normatif du Juge, L. G. D. J. París, 1974; la primera parte, Leprobléme de la creation du droit par le juge devant la doctrine traditionnelle, págs. 11 a 85). Hoy, el poder judicial ha ampliado su ámbito desde el origen liberal restringido a lo largo del siglo XIX y del XX, desde dos perspectivas: controlando a los otros dos poderes, tanto al ejecutivo -a través del contencioso-administrativo- como al legislativo -a través del control de constitucionalidad- (vid, sobre este tema, García de Enterría: La lucha contra las inmunidades delpoder. Cuadernos Civitas, Madrid, 1974; Otto Bachof: Jueces y Constitución, traducción castellana de Rodrigo Bercovitz, del original alemán Grund gesetz und Richtermacht, J. C. B. Mohr, Paul Siebeck. Tubinga, 1959. Taurus; Madrid, 1963. Vid, también mi trabajo Derechos fundamentales; Guadiana; Madrid, 1976; especialmente páginas 220 a 239), y creando derecho a través de la jurisprudencia. Esta segunda perspectiva está todavía en discusión, o, si se quiere, menos consolidada que la primera, aunque desde Bulów, Rümelin, Zitelman, Wieacker, Marcic, Forsthoff y Bachof, en la doctrina alemana; Carré de Malberg, Rabru, Marty, Villey, Virally, Belaid, en la francesa; Santi Romano, en la italiana, y Felipe Clemente de Diego, Puig Brutau, Dualde, De Buen, Manresa, D'Ors, Recasens Siches, Tomas Ogayar y de la Vega, entre otros, en la española, se impone también progresivamente (en España, vid sobre este tema, entre otros, los siguientes trabajos: Castán: La formulación judicial del derecho; revista general de jurisprudencia y legislación; Madrid, 1954. Felipe Clemente de Diego: El derecho judicial. Discurso inaugural en la Real Academia de Jurisprudencia; Madrid, 1941. Tomás Orgayar y Ayllón: Creación judicial del derecho. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación; Madrid, 1975. Carlos de la Vega Benayas: La doctrina de lasfuentes del derecho en el nuevo título preliminar del Código Civil (arts. 1 y 2). Revista de derecho procesal iberoamericana, núm. 1; enero-mayo 1975, pág. 165 y siguientes). La primera perspectiva se ha consolidado en su doble dimensión -contenciosa y constitucional-, pese a que tampoco se desprende de la concepción de la jurisdicción de Montesquieu, quien asigna al juez el castigo de los crímenes o el enjuiciamiento de las diferencias de los particulares, muy vinculado a una concepción de derecho suministrada por la reflexión sobre el derecho privado, que atribuía al derecho una función represiva y una función garantizadora, que se corresponden con las dos que Montesquieu atribuye a losjueces.
La consagración de la superación de la teoría tradicional de la función secundaria, ejecutiva y aplicadora del derecho atribuida a la jurisdicción, se producirá con la reflexión de la teoría general del derecho, desde Kelsen en adelante, cuando éste dice: «... Contrariamente a lo que se admite a veces, las decisiones jurisdiccionales no tienen un carácter simplemente declarativo. No es cierto que el tribunal tenga solamente que encontrar y enunciar un derecho ya previamente creado de una manera absoluta, completa y definitiva; un derecho cuya creación estaría absolutamente terminada ... » (Théorie pure du Droit; versión francesa de Charles Eisenmann. Dalloz, 2.1 e d. París, 1962. Pág. 3 19; trad. castellana del autor). Vid, asimismo, en su obra Teoría general del derecho y del Estado, versión castellana UNAM, 1ª ed. 1949, 3. ed. 1969, México, págs. 159 a 161, y sobre todo, 177 a 184. En la misma línea también, por ejemplo, Hart dice: «... La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, líneas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales... En un sistema donde el stare diecisis es firmemente reconocido, esta función de los tribunales se asemeja mucho al ejercicio por un cuerpo administrativo de potestades delegadas de creación de reglas...) (El concepto de derecho, trad. del original inglés The concept of law), Oxford University Press, por Jenaro R. Carrió Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, pág. 168).
En definitiva: sin caer en el extremismo contrario al monismo del fetichismo de la ley, de una creación absolutamente libre del derecho por el juez, que puede tener, y de hecho ha tenido, en la historia de los últimos años un sentido regresivo, y sin perjuicio de las exigencias de la seguridad jurídica, los tribunales contribuyen a la formación del ordenamiento jurídico con normas particulares, pero también generales a través de la jurisprudencia, con respecto a la ley y a la Constitución, y también contribuyen a la vigilancia de la constitucionalidad de las leyes y de la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos y de los actos administrativos, realizando con esto también una producción normativa negativa (si se declara la inconstitucionalidad o la ¡legalidad de una norma se la excluye del ordenamiento). En esa línea se habla, como hemos dicho, en otros artículos de la Constitución, de la ley y del derecho, como ya habló la ley Fundamental de Bonn, para subrayar el pluralismo de producción normativa (vid art. 103). Este aumento de la importancia de la función judicial es también un ejemplo más de la cada vez mayor interinfluencia del sistema anglosajón y del sistema continental, a través en este caso de la asunción por el continente de la importancia del derecho judicial anglosajón y viceversa, a través de la asunción por el Comnion Law del derecho legal continental.
Todo ese proceso justifica la importancia del poder judicial que nuestra Constitución consagra, pero también es el punto de partida de otras reflexiones que producen conclusiones obligadas y que, sin embargo, la Constitución española de 1978 no ha sido capaz de asumir, como el control de constitucionahdad de la jurisprudencia. Lo cierto es que hoy el legislativo está sometido al control de constitucionafidad y que el ejecutivo también lo está. Sólo el judicial que crea derecho, y es bueno y razonable que lo haga, no está controlado en relación con la Constitución, y eso ya no es, a nuestrojuicio, bueno.
La importancia del poder judicial para la defensa de la libertad individual, para la defensa del ordenamiento jurídico y para la disminución del escepticismo que sobre el derecho -especialmente sobre el derecho legal- existe hoy, han sido captadas por el constituyente que, pese a algunas cautelas y precauciones muy de lamentar, ha organizado la jurisdicción en el título VI, de una forma que globalmente se puede calificar como positiva, aunque, cuando se regula en el título IX el Tribunal constitucional, no se sacan todas las consecuencias jurídicas de esa importancia.
