Tolerar la ocupación

La realidad, a veces, supera la ficción. A los ocupas tradicionales que, por necesidad, se instalaban en viviendas ajenas, les han surgido unos competidores que han convertido la ocupación en un auténtico negocio a costa de los propietarios de las viviendas, aprovechando la falta de respuesta policial, la lentitud de la justicia y un activismo judicial que queriendo proteger a los ocupantes por necesidad, acaba protegiendo a quien ocupa para obtener una compensación. Examinemos el fenómeno, según se ha descrito en los medios de comunicación.

Los ocupantes cambian la cerradura de la vivienda aprovechando la ausencia de sus propietarios. Al menos que los coja in fraganti, la policía dice que no puede actuar contra los usurpadores hasta que no se demuestre que lo son. Eso se tiene que dirimir en los juzgados, por lo que aconsejan a los propietarios que negocien con los delincuentes, quienes, previo cobro de una cantidad sustanciosa, se retiran del inmueble y así sucesivamente. Los propietarios acceden a negociar porque los jueces, ante esta situación, no actúan directamente para poner fin a la ocupación de manera rápida y contundente, lo que permite una situación de hecho obtenida mediante la comisión de un delito, concretamente, el de usurpación, previsto en el artículo 245 del Código Penal.

Este artículo castiga al que ocupare, sin autorización debida, una vivienda ajena que no constituya morada o se mantuviera en ella contra la voluntad de su titular. Este redactado fue introducido en la reforma de 1995 con la oposición de ciertos sectores políticos y sociales que abogaban por no penalizar conductas que podían ser solucionadas en otras vías menos represivas como la civil o la administrativa. La pretensión del legislador, contestada también por parte de la doctrina, fue la defensa del derecho de propiedad reflejada en el artículo 33 de la Constitución.

El problema es que la actitud contraria a la aplicación de esa normativa ha alcanzado a determinados tribunales de la mano del denominado activismo judicial, según el cual el papel del juez no debe limitarse a la interpretación del Derecho, con toda la flexibilidad y humanidad necesarias, sino que abarca la salvaguarda de la moral y la ética para conseguir un cambio legal, político o social. Este protagonismo de los jueces no está permitido por el vigente ordenamiento jurídico y así ha de ser, al menos, mientras no cambie el actual sistema judicial.

Pero, ajena a esa controversia jurídica, lo que a la ciudadanía le importa es si su derecho como propietario de una vivienda que no utiliza como morada habitual y ha sido ocupada sin violencia o intimidación, está o no protegido por el artículo 245.2. Para dilucidarlo, el ejemplo de las segundas residencias viene como anillo al dedo y la respuesta ofrece cierta complejidad.

La aplicación del citado artículo exige que concurran estos requisitos: 1) La ocupación ha de ser sin violencia o intimidación, de una vivienda que no constituya morada de alguna persona y realizada con cierta vocación de permanencia. De mediar violencia o intimidación sería de aplicación el artículo 245.1 del Código Penal y de ser vivienda habitual sería aplicable la figura del allanamiento de morada. 2) La perturbación posesoria ha de merecer la calificación de ocupación. 3) El autor de la ocupación ha de carecer de título jurídico que legitime su posesión. 4) Ha de constar la voluntad contraria del titular del inmueble a tolerar la ocupación y, 5) El autor ha de ser conocedor de que se trata de una vivienda ajena y de la falta de consentimiento del titular.

Por el contrario no son constitutivos de ese delito las ocupaciones transitorias u ocasionales, como las meras entradas para dormir, la de edificios abandonados y en estado de ruina o cuando medie cualquier tipo de relación contractual o de precario entre el ocupante y el titular.

Si se dan los requisitos mencionados, la policía y los jueces han de proceder conforme a los principios de legalidad y de seguridad jurídica. La necesidad económica de los ocupantes no puede ser solventada mediante una respuesta relajada de quienes son los encargados de proteger los derechos de los ciudadanos. Cosa distinta es que las personas necesitadas gocen de las ayudas sociales oportunas para hacer frente a su situación. Permitir las ocupaciones supone cargar los efectos de un sistema económico sobre las exclusivas espaldas de unas personas, los propietarios del bien ocupado, con frecuencia no sobradas de medios. Los males sociales ha de ser resueltos por el Estado y la sociedad. En otras palabras, que cada palo aguante su vela.

Ángel García Fontanet es magistrado jubilado.