Historia de contradicciones y desigualdades

El pasado martes 13 de enero de 2015 se ha conocido que el pleno jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación presentado por Kepa Pikabea ―conocido preso que hace muchos que abandonó ETA e inició el camino de la reflexión autocrítica y la reparación a las víctimas de ETA― contra el auto de la Sección 3ª de la Audiencia Nacional de 4 de septiembre de 2014 que le denegó la inclusión de la condena impuesta y cumplida en Francia en el límite de los 30 años que marca la legislación aplicable. Se le denegó por una cuestión procesal: que su solicitud ya había sido rechazada en septiembre de 2013, por lo que no podía revisarse. No se entraba por tanto en el fondo del asunto.

No obstante, la propia Sección 3ª sí entró en el fondo del asunto en los casos de Josu García (en junio) y Carmen Gisasola (en octubre) ―presos también, ahora en libertad, encuadradados en la denominada vía Nanclares― para estimar la inclusión de la condena impuesta y cumplida en Francia en el límite, tal como había establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014 (caso Urrosolo ―también encuadradado en la denominada vía Nanclares―, en el que participó el compañero Federico Ruiz de Hilla), con base en varios argumentos: que el artículo 76.2 del Código Penal establece un criterio exclusivamente temporal ―que todos los hechos delictivos sean anteriores a la primera condena― sin exclusión de condenas extranjeras; que existían tres sentencias anteriores, de 27-6-2000, 30-3-2005 y 17-4-2013 ―frente a una sola de 18-12-2002 en sentido contrario― que estimaban que no hay obstáculo en que las condenas sean de países distintos; y por último, que la legislación española ha de ser interpretada de conformidad con la normativa europea y, existiendo una Decisión Marco, núm. 675/2008, vigente desde el 16 de agosto de 2008, que obliga a los estados miembros de la UE a otorgar a las condenas de otro país miembro los mismos efectos que a las propias (denominado principio de equivalencia), las condenas de otros países, con más razón los de la UE, deben incluirse en el límite de 30 años máximos de cumplimiento.

Las tres primeras sentencias del Tribunal Supremo acumulaban condenas de Tailandia y Andorra, no siendo delitos de terrorismo, mientras que la de 2002 era francesa y se refería a un supuesto de terrorismo, sin que la contradicción pueda explicarse por un régimen legal diferente, puesto que para la aplicación del art. 76.2 CP no lo hay.

No obstante, en la medida en que estas tres resoluciones judiciales no dieron lugar a la excarcelación inmediata de ninguna de estas tres personas ―la primera excarcelación, por cumplimiento completo del límite, la de Carmen Gisasola, se produjo el 24 de noviembre, y la de Josu García el 23 de diciembre, esto es, no se puede hablar precisamente de celeridad, sino quizás lo contrario―, los autos relativos a Josu García y Carmen Gisasola no fueron recurridos por el Ministerio Fiscal, seguramente porque ni en junio ni en octubre se generaron el escándalo y la presión públicas que hemos conocido posteriormente. Son por tanto, como la sentencia relativa a Urrosolo, firmes y no pueden ser revisados.

La negativa a Pikabea no se basó en el fondo, sino en una cuestión procesal"

Entre tanto, el 30 de enero de 2013 el Gobierno había aprobado un Anteproyecto de Ley para trasponer ―incorporar al ordenamiento jurídico español―la citada Decisión Marco y otras. En el Proyecto de Ley Orgánica que el Gobierno remitió al Congreso el 14 de marzo de 2014 se decía expresamente que “la consagración del principio de eficacia general o equivalencia de las sentencias… significa que… las que se dicten en otros Estados miembros deberán ser tenidas en cuenta… en la de ejecución de la condena… entre otros casos posibles… para determinar… el límite máximo de cumplimiento…”.

Sin embargo, a finales de septiembre el Gobierno cambió de opinión, y de interpretación de la DM, y presentó en el Senado cinco enmiendas, con el único y exclusivo efecto de impedir que se volviera a producir lo acordado en los casos de Urrosolo, García y Gisasola. Y el resultado fue la Ley Orgánica 7/2014, que se publicó en el BOE el 13 y 14 de noviembre y entró en vigor 20 días después. La contradicción entre la LO 7/2014 y la norma europea ―y con el proyecto inicial del Gobierno― resulta a mi juicio evidente. Seguramente, al final, el Tribunal de Justicia de la UE de Luxemburgo habrá de resolver si este punto de la LO 7/2014 es válido o contradice la DM.

Entre la publicación de la Ley en el BOE y su entrada en vigor ―tiempo durante el cual una ley no produce efectos jurídicos, como por ejemplo sostuvo la fiscalía para negarse durante los seis meses de su vacatio legis a revisar las condenas y excarcelar a “los manteros” encarcelados cuando se derogó el delito en 2010―la Sección 1ª de la Audiencia Nacional acumuló las condenas francesas de Caride, Arrospide, Plazaola y Múgica, siguiendo la estela de la jurisprudencia consolidada. Desconozco el resto, pero la de Caride se había solicitado en marzo de 2014, tras la sentencia del caso Urrosolo. No se puede decir que la respuesta llegara inmediatamente. De hecho, Fiscalía tardó del 11 al 25 de noviembre para emitir un informe que se suele hacer en uno o dos días.

En el mismo día, la Sección 2ª ―que tampoco esperó unos pocos días más para resolver, hasta que entrase en vigor la LO 7/2014, lo cual obviamente sería ilegal: dejar pasar el tiempo, sin motivo, para que cambie la legislación vigente― con un voto particular contrario, denegó a Bilbao, sustancialmente siguiendo el criterio de la Fiscalía, lo que todas las resoluciones anteriores mencionadas habían concedido ―salvo la de Pikabea por una cuestión procesal―. En definitiva, este Auto es la excepción que aparentemente no ha confirmado la regla.

Como se ve, la cuestión es compleja: la negativa a Pikabea no se basó en el fondo, sino en una cuestión procesal, y, por otro lado, el Tribunal Supremo debería resolver en la sentencia varios interrogantes: si la ley española es contraria o no a la DM; si esa ley debe producir algún efecto antes de su entrada en vigor; y si debe producir algún efecto respecto a un auto, el de Pikabea, que se dictó el 4 de septiembre de 2014, cuando “la madera” que habría de enterrar la DM no estaba siquiera “plantada”.

Por el momento, sin estudiar detenidamente la sentencia, no cabe sacar apenas conclusiones, aunque sí parece que pudiera ocurrir que se hubiera producido una vulneración del derecho a la irretroactividad (art. 25.1 CE y arts. 5 y 7 CEDH) y del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE y art. 14 CEDH), lo que daría lugar al planteamiento de un incidente de nulidad ante el propio Tribunal Supremo, como paso previo al eventual recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y posteriormente en última instancia al Tribunal Europeo ―no de la UE― de Derechos Humanos de Estrasburgo, sin perjuicio de lo que pudiera ocurrir con un eventual pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la UE de Luxemburgo, como se ha referido antes.

No puede ocurrir que la Audiencia Nacional  revirtiera los efectos de sus resoluciones  para ordenar el ingreso en prisión  los excarcelados"

Tampoco se sabe si esta sentencia pudiera ser declarada nula o qué puede ocurrir en los recursos de casación presentados contra los cinco autos del 2 de diciembre, porque no sabemos con qué argumento se ha desestimado el recurso de Pikabea. En todo caso, es evidente que lo que no puede ocurrir es que la Audiencia Nacional, saltándose todos los procedimientos legales ―democráticos― revirtiera los efectos de sus autos de 2 de diciembre y las correspondientes resoluciones posteriores, para ordenar el ingreso en prisión de quienes fueron excarcelados. Solamente sugerirlo resulta incalificable.

Ni tampoco por tanto cuál será el sentido de las futuras decisiones del Tribunal Supremo ―recuérdese que una sola sentencia no constituye jurisprudencia, debe ser confirmada, al menos, por otra―.

La cuestión es jurídicamente compleja; seguro que en ocasiones difícil de comprender o de seguir, pero no sería óptimo quedarse en un plano meramente formal, o pensar que unas personas presas quieren aprovecharse de trucos o legalismos. Por ello es conveniente comprender el sentido material de la acumulación de diversas penas y la fijación de un límite máximo de cumplimiento. Y el sentido no es otro que la prohibición de penas inhumanas (art. 15 CE) y al mandato de reinserción (art. 25.2 CE). Si una persona comete varios delitos durante un periodo de su vida y cuando es detenida comienza a ser juzgada y condenada, de modo que va acumulando diversas penas, que van sumándose, superando los 40, 80 o 700 años de prisión, dado que, evidentemente, la vida humana no da para cumplir toda la suma de penas, ni un horizonte de cadena perpetua (de iure o de facto) es compatible con la obligación de orientar el cumplimiento de las penas a la reinserción social, el legislador decidió establecer unos límites, en este caso de 30 años de máximo de cumplimiento. Pues bien, ese principio de prohibición de penas inhumanas y el mandato de reinserción han de desplegar también sus efectos independientemente del país en que se dicten las condenas. Que una persona cumpla 10 años de prisión en un país y luego en otro vuelva a empezar el cómputo del límite de 30 años, tratándose de delitos cometidos todos antes de ser detenido y encarcelado por primera vez, no sería razonable conforme a esos principios.

Como tampoco lo es que, por efecto de la LO 7/2014, cualquier condena del mundo, ya sea por ejemplo Venezuela, Canadá o China, sea acumulable a las condenas españolas, pero no la condena de algún país de la UE.

Que el discurrir judicial de estas cuestiones no es sencillo, por los intereses y presiones que concurren ―siendo inaceptables y peligrosas las que provienen del poder ejecutivo―, por su relevancia política, porque estamos en año multielectoral, resulta claro; ahora bien, parece claro que todas las presiones ambientales sobre las personas que han de decidir soplan en una sola dirección, haciendo más difícil ir a contracorriente que a favor.

Xabier Etxebarria Zarrabeitia. Profesor de Derecho Penal Universidad de Deusto y Abogado ICAM.  www.derecho.deusto.es