Amnistía: constitucional (y necesaria)

En las negociaciones para construir una mayoría parlamentaria que pueda constituir un nuevo Gobierno de izquierdas, ocupa una posición central la reivindicación de los partidos independentistas catalanes de que se “acabe la represión” de los “hechos de octubre” de 2017, en los que culminó el procés independentista, incluyendo el referéndum ilegal y la proclamación flash de la república catalana en el Parlament.

Pero ¿es posible una amnistía en derecho? Juristas de máximo prestigio, especialistas en Derecho Constitucional y Derecho Penal, han descartado con contundencia que la Constitución pueda ampararla, mientras que otros afirman que no hay obstáculo constitucional para tal medida. ¿Quién tiene razón? La Constitución no menciona la figura de la amnistía. Por ello, es necesario un análisis sistemático.

Entre los argumentos que se han aducido para negar la constitucionalidad de la amnistía, destaca, en primer lugar, el siguiente razonamiento: el texto constitucional, al enumerar las facultades (formales) del jefe del Estado, menciona en el art. 62 i) la concesión de indultos: “Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales”. De esta previsión se deduciría que la amnistía queda descartada en la Constitución, aunque no se prohíba expresamente: usando lo que se conoce como argumentum a maiore ad minus, se ha sostenido que si no está permitido lo menos (los indultos generales), no puede estar permitido lo más (la amnistía). Sin embargo, esta clase de razonamiento normativo tiene como presupuesto que los dos elementos que se comparan realmente sean de la misma sustancia, esto es, que se puedan jerarquizar en términos cuantitativos. ¿Es la amnistía una especie de superindulto? El indulto, la medida de gracia a la que alude el texto constitucional —como el que recibieron los líderes independentistas catalanes juzgados, condenados y que comenzaron a cumplir sus penas— es una medida que corresponde al poder ejecutivo para casos individuales en los que la estricta aplicación de la ley penal conduce a resultados injustos. Es un freno de emergencia para supuestos concretos. No elimina la existencia del delito cometido: solo extingue la pena en parte o por completo para un penado concreto, por razones de justicia material circunscritas a su caso particular. La amnistía, en cambio, es una decisión política tomada por la representación de la soberanía popular, el Parlamento. Es una ley que decide reinterpretar el pasado: elimina los delitos cometidos y todas sus consecuencias, incluyendo las penas que pudieran haberse impuesto. La última Ley de Amnistía aprobada en España, la de 1977, es un ejemplo claro: en el cambio de régimen, el Parlamento decidió volver a comenzar la convivencia haciendo un reseteo. Se olvidaron jurídicamente los hechos violentos de intencionalidad política cometidos en el marco del combate contra el régimen franquista, y, sobre todo, se puso así punto final a las criminales y masivas violaciones de derechos humanos que la dictadura nacionalcatólica llevó a cabo durante décadas. De este modo, antiguos miembros de organizaciones terroristas que atentaron contra representantes de la dictadura, y una pléyade de funcionarios y jerarcas de esta —por ejemplo, quienes firmaron sentencias de muerte obviamente injustas— pudieron participar, sin persecución penal, en la construcción del nuevo sistema constitucional. Queda ya claro con esto que el razonamiento comentado no puede convencer: la amnistía no es un indulto general, es algo completamente distinto.

En segundo lugar, se afirma para negar la constitucionalidad de una posible amnistía que con ella se vulneraría el principio de separación de poderes, consagrado en el art. 117.1 de la Constitución, conforme al cual corresponde en exclusiva a los tribunales de justicia juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Así, una ley de amnistía estaría hurtando esa competencia constitucional al poder judicial: sería una especie de fraude. Sin embargo, la función del poder judicial ha de ejercerse en el marco de la ley, y es la ley la que puede establecer una amnistía. ¿Fue la Ley de Amnistía de 1977 un mecanismo para hurtar fraudulentamente a los tribunales (españoles e internacionales) la facultad de juzgar atentados terroristas, campos de concentración, torturas masivas y asesinatos mediante consejos de guerra? ¿Contraria a la Constitución, por tanto?

En tercer lugar —y este parece el argumento más de fondo—, se dice por algunos que la Constitución contiene “prohibiciones implícitas”. No se prohíbe expresamente el abuso sexual a menores en el texto constitucional, ni tampoco la secesión de una parte del territorio nacional, pero es evidente que la Constitución no los ampara. En este sentido, se dice, una vez establecido el régimen constitucional en 1978 ya no tendría sentido siquiera plantearse una ley de amnistía, una vez alcanzado el Shangri-La de un Estado de derecho en España. Aquí está la madre del cordero: existe el riesgo de que se confundan (o se enmascaren) convicciones políticas particulares como normas jurídico-constitucionales no escritas. Como inventarse en el Tribunal Constitucional, en la sentencia de 2010, que no se pueda hablar, en derecho, de la nación catalana en el preámbulo del Estatut, aunque lo hubieran votado el Parlament y las Cortes Generales y ratificado la ciudadanía catalana en referéndum: de aquellos polvos, estos lodos.

Aquí es esencial llamar al pan, pan, y al vino, vino. Una cosa es el derecho, la Constitución, y otra la política, por mucha relación que tengan. Es cierto que la Constitución puede proscribir determinadas normas, aunque no las prohíba expresamente. Sin embargo, para poder prohibir al Parlamento —representación de la soberanía popular— aprobar una ley hacen falta razones de mucho peso: tiene que ser algo evidente. Y no hay nada de eso en la Constitución española. Por ejemplo: como se ha señalado últimamente, aunque no diga nada expresamente, el artículo 87 de la Constitución, al regular la iniciativa legislativa popular, excluye de la misma algunas materias, mencionando también “lo relativo a la prerrogativa de gracia”. Solo puede estar refiriéndose el texto constitucional —referido a las leyes— a una ley de amnistía, excluyéndola del campo de la iniciativa popular. Si la Constitución la excluye aquí expresamente ¿cómo pensar que también la excluye implícitamente para el Parlamento?

Y hablando de política para terminar: es cierto que la amnistía implica una situación muy excepcional. Solo se reinterpreta el pasado si ha sucedido algo fuera de lo común. Por ello, se hizo una ley de amnistía con el cambio pactado de régimen de la dictadura al actual sistema constitucional. Y aunque, como es obvio, no cabe equiparar ambas situaciones, lo cierto es que algo en la convivencia política española descarriló fundamentalmente en el procés. Hay que hacer borrón y cuenta nueva, tanto para los secesionistas como para quienes les reprimieron vulnerando la ley. Esto implica, desde luego, decir adeu al ho tornarèm a fer. No hay amnistía, no hay borrón sin buena fe a futuro. De ambos lados. Esto es una opinión política, desde luego. Pero la política legítima, democrática, se hace, sobre todo, en el Parlamento. No se puede pretender recortar las facultades del Legislativo con supuestas prohibiciones jurídico-constitucionales que surgen de una particular visión política de quien se esconde detrás de supuestos argumentos jurídicos. La Constitución no es de unos, excluyendo a otros. No se debe hacer decir a la Constitución lo que no dice.