El Supremo rechaza bajar la pena por malversación a dos encarcelados por los ERE que reclamaron que se les aplicara la reforma legal

El Tribunal Supremo ha rechazado bajar la pena a dos encarcelados por el caso de los ERE de Andalucía que reclamaron que se les redujera el castigo tras la reforma legal de este delito aprobada hace un año. La Sala Penal ha confirmado la decisión de la Audiencia Provincial de Sevilla, que ya desestimó la petición de los dos condenados, la exconsejera andaluza de Economía y Hacienda Carmen Martínez Aguayo y el ex director general de la agencia IDEA (Innovación y Desarrollo de Andalucía) Miguel Ángel Serrano Aguilar, al considerar que los supuestos para los que el Código Penal contempla ahora una pena más reducida no son aplicables en este caso.

No es la primera vez que el Supremo rechaza aplicar la reforma legal pactada en la pasada legislatura entre el Gobierno y ERC (ya lo descartó, entre otros, para los condenados del procés), pero hasta ahora no había examinado si ese cambio en la ley podía alcanzar el fraude de los ERE, como insinuaron algunos dirigentes de PP y VOX para acusar al PSOE de intentar favorecer a los condenados de este partido en Andalucía. Martínez Aguayo y Serrano fueron condenados por un delito de prevaricación, en concurso medial con delito de malversación agravado, a seis años y dos días de prisión, la primera, y seis años y seis meses, el segundo. Ambos ingresaron en prisión la pasada Navidad, casi al tiempo que se aprobaba la reforma legal, que prevé una nueva modalidad atenuada de malversación para los casos en los que el delito no implicara un enriquecimiento personal de quien lo comete.

Frente a los hasta 12 años de cárcel previstos para cuando haya un lucro personal directo, la reforma contempla penas mucho más bajas (un máximo de tres años de prisión) cuando el delito no implique un enriquecimiento personal. Y la reforma incluía otra novedad, que es el precepto en el que el Gobierno, al diseñar el cambio legal, entendía que encajaba la malversación cometida por los dirigentes del procés por desviar fondos públicos para la organización del referéndum del 1-O y al que se agarraban también los condenados del los ERE: la introducción (artículo 433 del Código Penal) de un nuevo tipo de malversación consistente en dar al patrimonio público una aplicación pública, pero diferente a la asignada inicialmente. El Supremo ya descartó que este artículo pudiera aplicarse a los líderes independentistas y ahora lo descarta también para los ERE de Andalucía. La Fiscalía tampoco apoyó la rebaja de pena en ninguno de los dos casos.

Según la sentencia del Supremo sobre Martinez Aguayo y Serrano, “difícilmente” “puede reconducirse a una mera desviación presupuestaria o entenderse la existencia de una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado”, los hechos que la sentencia del caso ERE describe como “el apoderamiento o sustracción perpetrada de ingentes cantidades del presupuesto público, a quien su gestión correspondía, para entregarlo en ilícito e indebido procedimiento a otro ente público para que dispusiera como si fuera propio, sin necesidad siquiera de convocatoria publicada en el BOJA (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía), repartiéndolo sin criterio presupuestario alguno, o (…) al margen del presupuesto”.

Para el Supremo, el nuevo artículo 433 del Código Penal solo puede aplicarse “de manera residual” para sancionar conductas “del nivel inferior”, que no estaban tipificadas como delito hasta ahora y que supongan “desvío presupuestario o gastos de difícil justificación”. Estos hechos ya estuvieron castigados en el Código Penal hasta 1995 y el Supremo cita en su sentencia varias condenas impuestas por esta vía, como el caso de un secretario-Interventor municipal que retuvo sin ingresarla en la Caja Municipal ni entregarla al Depositario ni a otros empleados, una cantidad de dinero con la que fue atendiendo obligaciones contraídas por el Ayuntamiento, como pagar parte de las obras de un mercado municipal. Así, explica el tribunal, le dio una aplicación pública distinta a la que hubiera correspondido si los hubiera ingresado en la caja municipal. En casos como este, señala el Supremo, no hay ánimo de lucro y es aplicable la modalidad atenuada de malversación.

“Como si se tratara de bienes propios”

En el caso de los ERE, sin embargo, no puede hablarse, según los jueces, de una simple desviación presupuestaria, “sino de disposición del patrimonio público como si se tratara de bienes propios, sin límite ni criterio, ajena a un interés público que respondiese mínimamente a una asignación equitativa de los recursos públicos, programados y ejecutados”. La sentencia ha sido dictada por unanimidad por un tribunal formado por el presidente de la Sala Penal, Manuel Marchena, y los magistrados Juan Ramón Berdugo, Andrés Palomo (ponente), Ángel Luis Hurtado y Javier Hernández. La sentencia del Supremo que confirmó las condenas de los ERE impuestas por la Audiencia Nacional salieron adelante con el voto discrepante de dos de los cinco magistrados que formaban el tribunal, que emitieron un voto particular en el que consideraron que Griñán y otros cuatro ex altos cargos de la Junta condenados por el Supremo no malversaron.