Europa sigue siendo una decisión

En los estados constitucionales de la Europa de postguerra el trono de la soberanía ha quedado vacío. El soberano (el pueblo, la nación) ha sido enterrado con honores en un panteón de columnas griegas. Pero en el salón del trono sigue habiendo corte que lo representa. Y aún queremos intuir el latir del pueblo bajo los ropajes de los poderes constituidos del Estado, especialmente del cuerpo electoral, en sí mismo también poder delimitado por la ley. Martin Kriele lo formuló de forma clásica: “No hay soberano en el Estado constitucional”.

Todas las alternativas a la democracia representativa liberal —democracia identitaria, directa, radical, real…— pretenden desenterrar ese cadáver o postular un nuevo soberano. En sus versiones más deliberativas, esperan que eso suceda de modo civilizado y civilizador. En sus versiones más realistas, saben que “sacar a la calle al muerto” creará una situación de excepcionalidad que requerirá un reajuste de las reglas de juego, incluso mediante una mediación internacional. En su versión cínicamente realista, entienden que de ese modo se logrará la sustitución de la élite regente por otra nueva, que devolverá el cadáver soberano a una nueva y fastuosa tumba, y pasará a ocupar el salón del trono, instaurando una nueva normalidad.

A Kelsen no le gustaba la idea de un estado de excepción. El jurista austríaco elaboró el argumento científico de la autonomía absoluta del derecho frente a la realidad política y la normatividad moral. El derecho es cuestión de lógica, dentro de sus propias premisas, que no conviene alterar. De modo vergonzante —haciendo pequeña su boca relativista— reconocía sin embargo la superioridad moral de una sociedad así constituida, contra las opciones alternativas, autoritarias y/o teocráticas.

Ningún orden jurídico, advierte Schmitt, puede eludir la posibilidad del estado de excepción

Schmitt, precisamente en su tratado Teología Política (1934), hizo ver que toda normatividad jurídica presupone una normalidad social. Ningún orden jurídico, advierte Schmitt, puede eludir la posibilidad del estado de excepción, es decir, de que los hechos políticos desborden las previsiones de las normas generales. Pensar que las leyes pueden abarcar totalmente la realidad política es una ficción típicamente liberal. El soberano es precisamente “el que decide sobre el estado de excepción”, más allá de lo previsible en ninguna norma jurídica. Incluso Kelsen podría reconocer que es la efectividad de un poder político soberano la que da eficacia a la premisa de su silogismo jurídico (la norma fundamental). Y en nuestras democracias aún es condición de legitimidad vincular el ejercicio del poder constituido a esa voluntad soberana originaria.

El constitucionalismo europeo aprendió la lección de Schmitt, y ha incluido en sus previsiones la posibilidad de estados de excepción, bajo formas legales digeribles. Deja así espacio a la discrecionalidad, pero las medidas de excepción quedan enmarcadas en un proceso deliberativo también excepcional (como la aprobación del Senado en el 155). Así se consigue mantener al soberano en su mausoleo, mientras se habilita a los regentes de la corte para restablecer la normalidad. Pero incluso con estos ajustes, no puede evitarse la eventualidad de un estado de excepción más radical. La posibilidad de que alguien postule un nuevo sujeto soberano, o que lo saque a pasear por las calles, para desbordar el orden constituido.

Es por tanto necesario distinguir dos tipos de excepcionalidad: la jurídica y la excepcionalidad estrictamente política. Ninguna de las dos consiste sin más en el incumplimiento de la ley, que prevé ella misma la consecuencia jurídica que restablezca el orden. La excepcionalidad jurídica aspira a crear un nuevo orden jurídico. En esa situación se erige una dictadura soberana, que actúa para crear la nueva normalidad de un poder constituyente y su nueva normatividad constituida (a esto dediqué un artículo en El País, 15 de septiembre de 2017). Esta dictadura opera a través de una comisión dictatorial. La excepcionalidad meramente política, por el contrario, reclama una dictadura comisaria capaz de restablecer la normalidad que permita volver a la normatividad establecida.

En los eventos de los pasados meses en Cataluña, los debates entre Kelsen y Schmitt y la dialéctica entre normalidad y excepción —clásicos en la teoría del constitucionalismo— han mostrado una vez más su relevancia como claves interpretativas e indicios de las implicaciones de cada postura. En su momento sugerí que Rajoy jugaba a ser Kelsen, por su resistencia instintiva a alterar la normalidad del reloj del Estado de Derecho. Y, también, que el Parlament de Cataluña en su sesión del 6 y 7 de septiembre se había erigido en dictadura soberana, aunque la iniciativa política residía en una dictadura comisaria que —como parece demostrado— era ejercida por un órgano colegiado ad hoc, que incluía al Govern, a un expresident y a activistas sociales. Ese “directorio” llevó a Cataluña a las puertas de una verdadera excepcionalidad jurídica, que iba más allá de un excederse en las competencias de un parlamento o un gobierno autonómicos, que sin embargo parecía abocada a resolverse en unas nuevas elecciones.

Con su recurso al TC, Podemos pretende atar las manos del Estado frente a sus proyectos de ruptura

Para quienes releímos el monólogo de Hamlet el 27 de octubre, era difícil discernir quién se ajustaba mejor a las dudas del personaje: Puigdemont o Rajoy. Schmitt —pensador decisionista por antonomasia— dedicó un estudio precisamente a la figura de Hamlet, paradigma de la “clase discutidora”, como había denominado a la burguesía parlamentaria, a la que sin duda pertenecían Rajoy y Puigdemont. Ambos dirigentes, carcomidos por las dudas y entre las presiones de un lado y de otro, terminaron lanzándose a la decisión excepcional. Uno hacia la excepcionalidad jurídica, declarando la independencia. Otro hacia la política, aplicando el 155 con la aprobación del Senado. Está por ver quién ha decidido sobre el caso de excepción.

En el artículo citado, escribí que la calificación de “dictadura” no suena bien a oídos burgueses. Pero el 155 —con su cese del Govern y otras medidas excepcionales como la intervención de las cuentas de la Generalitat por orden ministerial— son en realidad una forma legal de dictadura comisaria, aunque Rajoy haya mantenido la retórica kelseniana en todo momento. Incluso el plan inicial para la aplicación del 155 por seis meses revela un guiño histórico a los seis meses que duraba la magistratura excepcional del dictator en la República romana.

¿Hasta qué punto estas medidas están amparadas por la Constitución? Un recurso de Podemos admitido a trámite por el Tribunal Constitucional puede ser ocasión para que el supremo intérprete de la norma fundamental ponga puertas al campo. Sin embargo, incluso en el caso de una sentencia restrictiva, es dudoso que pueda negarse la eventualidad de la excepción política. Si se echara la discrecionalidad por la puerta del 155, entraría por la ventana de la Ley de Seguridad Nacional, o por cualquier otra vía. Lo importante es encarrilar en lo posible la eventual decisión excepcional dentro de una deliberación que evite excesos expeditivos y medidas inconfesables.

“Soberano es el que decide sobre el estado de excepción”. O se acepta y se argumenta la posibilidad de una situación políticamente excepcional, de modo que el Estado pueda responder adecuadamente ante los desafíos actuales, o se estaría abriendo la puerta a la excepcionalidad jurídica. El Estado de Derecho dejaría de ser Estado. Y por eso, de Derecho. Eso es precisamente lo que busca Podemos, con su recurso cínicamente kelseniano, que pretende atar las manos del Estado frente a sus proyectos de ruptura.

Esto no es un problema catalán. Ni siquiera es español. La alternativa es evidente, y afecta a todos los estados europeos, y no solo ni principalmente en materia de secesionismo. Europa corre el riesgo de nuevas dictaduras soberanas, que intentarán imponer los hechos consumados allí donde había complicados procedimientos; la presión de la calle, en materias donde regían las instituciones y amplios consensos; una legitimidad democrática de usar y tirar, en forma de mayorías simples cambiando el terreno de juego, allí donde la cultura política y las reglas del constitucionalismo europeo exigían mayorías cualificadas.

En una conferencia dictada en Barcelona en 1929, contra el mito moderno de la neutralidad y la despolitización, Carl Schmitt advertía del peligro de renunciar a la lucha de nuestro modo de vida contra el alternativo, retraídos en la duda hamlética y la tecnocracia. Parafraseando a Goethe en cita muy schmittiana: “Europa sigue siendo una decisión”.

Ricardo Calleja Rovira es doctor en Derecho.