Los extraños atenuantes del 'caso Malaya'

No es este el lugar para dar cuenta en términos jurídico-penales de la sentencia del caso Malaya,con sus 5.391 folios, culminación de varios centenares de miles de folios, documentos y diligencias, iniciadas estas en 2006, con juicio oral entre septiembre de 2010 y julio de 2012 y sentencia de 4 octubre de 2013. Tiene cierto interés, sin embargo, ofrecer algún apunte, dada su relevancia en la lucha contra la corrupción. La corrupción se está evidenciando sistémica y la lucha en su contra, a la vista de los resultados, reviste desigual fortuna, pero meritoria, vistos los medios disponibles, menguantes a ojos vista

Aunque nadie podía prever las dimensiones políticas y judiciales del gilismo, lo cierto es que todo empezó cuando se le indultó, con rapidez más propia de la fórmula 1, tras haber sido condenado por injurias y calumnias a dirigentes del Real Madrid. Una vez alcalde de Marbella, Gil, entre otros atropellos a la legislación pública, ideó algo imitado después por otras Administraciones, con resultados igualmente desastrosos para las arcas del Estado: la externalización de servicios públicos sin que mediara siquiera en la mayoría de casos licitación pública digna de tal nombre.

Todo ello ante el silencio de los órganos de control, tanto de la Junta de Andalucía y de la Administración central, al menos durante los primeros años. Es más, Gil se jactaba de haberle dado la vuelta al calcetín de la gestión pública. Ganó tres elecciones seguidas y su influencia se extendió por la Costa del Sol y Ceuta y Melilla. Su hiperactividad contrastaba con la quietud y mansedumbre de Administraciones y de ciudadanos, mientras cebaba bolsillos propios y ajenos a mansalva. De este haz de operaciones vienen las causas judiciales abiertas, de las que restan aún una treintena y del que la del caso Malaya es, hasta ahora, la más relevante.

Gil se jactaba de haberle dado la vuelta al calcetín de la gestión pública

En sí mismo es hecho altamente positivo la celebración del juicio, con pleno respeto a las garantías más sólidas. No menos positivo es que los mayores responsables de la trama malaya reciben penas de prisión de cumplimiento efectivo, fortísimas inhabilitaciones y multas. No obstante, llama la atención el número abultado de absoluciones y las, en comparación con las pedidas por el fiscal, benignas penas finales, a reserva, claro está, de lo que en su día acuerde el Tribunal Supremo.

En todo caso, sí que resultan dignos de mención los dos atenuantes usados por la sentencia para rebajar sustancialmente la pena a algunos condenados. Para ello se recurre al expediente de las atenuantes analógicas, lo que comporta fuertes beneficios en el establecimiento de la pena.

Por un lado se recurre a la atenuante analógica de confesión. Ciertamente nuestro ordenamiento contiene un cajón de sastre, a modo de válvula de seguridad, en materia de minoración del castigo: la atenuante analógica. ¿Qué cabe en este cajón? Podemos decir que en él caben las atenuantes previstas legalmente a las que falta algún elemento.

La atenuante analógica de detención irregular es una construcción ignota en el Derecho español

En la atenuante de confesión la ley requiere que esta tenga lugar antes de iniciarse el procedimiento. En este pleito aconteció bastante después. Sin embargo, con acierto, la jurisprudencia reconoce efectos atenuatorios por analogía si la confesión extemporánea tiene un fuerte impacto esclarecedor en las investigaciones, es decir, sirve al interés de la justicia. Según la Audiencia de Málaga, así fue y, por ello, rebaja sustancialmente la pena por blanqueo de dinero a Roca, el jefe de la organización, tal como declara probado y, salvo lo que diga el Tribunal Supremo en su día, hay que estar en ello.

Mucho más llamativa es la aplicación de la atenuante analógica de detención irregular, ignota construcción en Derecho español. Se basa la resolución malagueña en que algunos de los detenidos lo fueron ilegalmente, según reconoció el Tribunal Constitucional. Pese a que el propio TC decretó que con su sentencia se agotaban los efectos del amparo, en el caso Malaya el Tribunal costasoleño va más allá y crea sin base legal la mencionada atenuante.

Incluso admitiendo que la razón de ser de la atenuación analógica sea una disminución de la culpabilidad del delincuente, esta no se ve para nada disminuida, como es fácilmente comprensible, por el hecho de que una detención o cualquier otra diligencia procesal haya sido legítima o no. La analogía requiere un término de comparación, término que aquí no existe. O sea que no hay ley ni fundamento para esta atenuación y se pasa por alto lo que en su día dijo el TC.

Un último apunte: el tratamiento formal de la responsabilidad civil, es decir, de las indemnizaciones derivadas del daño producido por el delito. Ciertamente, las cuantías se fijan, pero nada se dice del estado de las fortunas de los condenados para hacerles frente ni de las investigaciones llevadas a cabo a tal efecto. En el combate contra la corrupción, una condena penal sin una efectiva condena por daños y perjuicios es una victoria pírrica, pues hace la venalidad atractiva. Hay que reflexionar y poner medios de verdad —no los que existen hoy— para que la doble condena, penal y civil, sea eficaz. Más que lejos, y no por culpa de los tribunales, estamos; es más, vamos hacia atrás.

Joan J. Queralt es catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona e investigador principal del Grupo Estrategias Preventivas y Reactivas contra la Corrupción.