Los tribunales avalan la autonomía de las personas con discapacidad pero falta revisar las incapacitaciones

Tres años han sido insuficientes para que los tribunales desarrollasen una tarea laboriosa: la revisión de todas las incapacitaciones dictadas por los órganos judiciales antes de septiembre de 2021, en cumplimiento de la Ley 8/2021. Esta norma, que reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha dado un vuelco a la manera en que este colectivo era tratado en el ordenamiento jurídico español. El plazo para reexaminar las medidas adoptadas previamente sobre la capacidad legal que tienen para tomar decisiones, por ejemplo, sobre su patrimonio, terminó el pasado 3 de septiembre sin que se haya prorrogado.

Ahora, el proyecto de ley orgánica de derecho de defensa, que entre otras medidas amplía este periodo de revisión hasta un total de seis años, está tramitándose en el Senado y se prevé que de salga de allí, como tarde, el 31 de octubre. Mientras, el Tribunal Supremo dicta sentencias en las que subraya la necesidad de que las nuevas medidas de apoyo que recoge el texto legal para este colectivo estén adaptadas y respeten, en lo posible, su voluntad y su autonomía.

Que el plazo para la revisión de las incapacitaciones judiciales se quedaba corto era bien sabido. El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) lo había advertido en varias ocasiones. Hace seis meses, el órgano de gobierno de los jueces solicitó públicamente una prórroga hasta 2029, dadas las cifras de asuntos pendientes y las proyecciones realizadas por el propio consejo. Los datos de diciembre de 2023 reflejaban un cuello de botella importante, con 108.625 asuntos pendientes de ser revisados por los órganos jurisdiccionales. Por entonces, el Foro Justicia y Discapacidad del consejo estimaba que se requerirían, por lo menos, 3,7 años para completar esta revisión obligatoria. Esto, en el mejor de los escenarios, es decir, si se adoptaban medidas de refuerzo; de lo contrario, sin refuerzos, el tiempo necesario rozaba los cinco años. De ahí la fecha de 2029.

El colectivo de personas con discapacidad sigue pendiente de esta revisión de medidas sobre su capacidad jurídica dictadas antes de que entrara en vigor la nueva ley. Este proceso de validación judicial de las incapacitaciones se puede iniciar o bien por el propio interesado, de oficio, o a través del Ministerio Fiscal. No es baladí: en determinados casos, puede suponer un cambio importante en la vida diaria de numerosas personas que no pueden decidir por sí mismas qué hacer con su patrimonio, por ejemplo. La Ley 8/2021, de 2 de junio, reformó la legislación para adaptar las leyes españolas a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que se aprobó en Nueva York en 2006.

Una reforma de alto impacto

Este cambio legal supuso un antes y un después: desaparecieron la declaración judicial de incapacidad y la modificación judicial de la capacidad porque se consideraban incompatibles con el pleno reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídicas de este colectivo. Deja de haber un tutor que decide por ellos y tampoco se ejerce la tutela.

Ahora, existen varias medidas de apoyo, como la guarda de hecho, que tiene un carácter más informal y se aplica cuando no existen medidas voluntarias o judiciales. Por otra parte, está la figura del defensor judicial, que entrega un apoyo ocasional, en instancias más concretas y complejas, como puede ser la aceptación o rechazo de una herencia. Y también se puede nombrar un curador, que da un apoyo personalizado y adaptado. “La curatela es un sistema más intenso, pero no es como la tutela antigua, es asistencial: la persona con discapacidad puede realizar actos de trascendencia jurídica, pero asistida por el curador”, explica Federico Cabello de Alba, director del área social de la Fundación Aequitas del notariado.

Es un cambio de paradigma. “Lo relevante es que, por el mero hecho de que haya una discapacidad, una persona no tiene que verse privada de su capacidad jurídica. Además, está la posibilidad de que esas personas voluntariamente establezcan un sistema de apoyo con una curatela voluntaria”, subraya.

Pero ¿qué ocurre con casos más extremos en los que antes la incapacidad jurídica resultaba más evidente? Algunas fuentes jurídicas aseguran que la norma tiene debilidades y que el falta realismo.

Consultado por este asunto, Javier Orduña, catedrático de derecho civil de la Universidad de Valencia, considera que detrás hay un buen criterio, pero admite que hay situaciones muy complejas. “Hay problemas cuando estas personas en sí mismas se consideran autosuficientes, porque padecen una enfermedad que les impide ver que necesitan ayuda. Todos aceptamos los principios del sistema actual, pero lo cierto es que hay casos en los que, en la práctica, se requiere de sentencias que sean incapacitadoras”, reflexiona el también exmagistrado del Tribunal Supremo.

Para estos casos extremos, en los que llega un momento en que la persona no puede expresar o formular una voluntad, la autoridad judicial tiene la potestad de establecer una curatela representativa, que es muy excepcional y residual. “Pero lo tiene que hacer especificando en la resolución judicial los motivos y los argumentos, no como antes, que se decía que la persona era incapaz para todo. La resolución tiene que establecer para qué casos es la intervención del curador”, apostilla Federico Cabello de Alba. En esto coincide con Orduña, que reconoce que antes, en algunos casos, las decisiones de incapacitación se adoptaban de manera más directa y sin excesivo detalle.

¿Y si hay desacuerdo grave y reiterado con el curador? Los tribunales también podrán dictar la remoción y sustitución y el juez debe escuchar las preferencias del interesado sobre a quién quiere nombrar. Además, esta figura puede percibir una retribución y también hay fundaciones que pueden realizar estas funciones de asistencia. Por otra parte, está la autocuratela, en la que la persona sin discapacidad o con discapacidad más leve elige quién puede decidir por ella, o la curatela asistencial, que da apoyo, por ejemplo, asistiéndole cuando va al notario. Son grados menos intervencionistas frente a la curatela representativa, la de mayor intensidad.

Las soluciones notariales

El notariado tiene una serie de herramientas para avanzar en la regulación voluntaria de estos casos. El poder preventivo es una solución para una persona que prevea que puede padecer una discapacidad sobrevenida, por ejemplo, por una enfermedad que irá deteriorando sus capacidades. Es de carácter personalísimo y en él puede atribuir unas facultades de acuerdo con su voluntad y con un régimen de funcionamiento que establezca. “Por ejemplo que, para un acto, se encargue uno de los hijos o un hermano. Es muy frecuente porque simplifica mucho la vida de las personas con previsión de padecer una discapacidad”, señala el portavoz de la Fundación Aequitas.

Como en todo, puede surgir conflictividad. Según el catedrático Javier Orduña, cualquier persona que tenga interés directo puede pelear judicialmente la nulidad, por ejemplo, alegando -y demostrando- que ha producido una situación abusiva en el uso del poder otorgado o que se actúa en contra de la propia finalidad del poder. “La pregunta es si un poder otorgado válidamente por una persona es válido durante toda su vida. Y la respuesta es no. Si pasan los años y ha perdido sus facultades mentales, también ha perdido la posibilidad de revocar”, subraya el exmagistrado. En circunstancias normales, los poderes generales son de utilidad, aunque “no hay soluciones definitivas”, advierte.

“Esto supone una aldabonazo al ejercicio de las funciones de la profesión jurídica con responsabilidad y a hacerlo bien. No habrá sentencias tipo ni formularios tipo para la notaría”, concluye Federico Cabello de Alba, que pone el acento en la personalización y prevé un cierto nivel de descarga de los juzgados porque serán el último recurso.

El Supremo avala la curatela adaptada

Por su parte, el Tribunal Supremo ha dictado distintas sentencias en las que establece la curatela que regula la ley 8/2021. Una de las más recientes es la de 18 de septiembre, que tuvo como ponente al magistrado Ignacio Sánchez Gargallo. En ella, estima en parte el recurso de casación presentado por un adulto con trastorno bipolar que le ha llevado a gastar irracionalmente una herencia de 70.000 euros de su padre. La madre solicitó una curatela representativa, la de máxima intensidad, tras ver sus decisiones: comprar una camioneta vieja por 20.000 euros, que no llegó a concretarse, y pagar dos veces por la misma reforma en su piso que quedó mal hecha. Esta petición fue aceptada por el tribunal de primera instancia y por la Audiencia Provincial de Málaga.

Pero el afectado por el trastorno recurrió en casación ante el alto tribunal. Allí alegó que la ley defiende la expresión de la voluntad del interesado, que debe ser respetada y no interpretada ni tergiversada. Él se opuso a que se le impusiera una curatela representativa porque, tal como argumentó su abogado, no existe nexo causal entre su trastorno y las medidas, que considera innecesarias y desproporcionadas porque anulan su voluntad. Por último, señala que la sentencia recurrida “no fija de manera precisa cuáles con los actos para los cuales se requiere la intervención del curador”.

La Sala de lo Civil reconoce que se requiere de una evaluación del impacto de la discapacidad en la vida de esa persona para saber en qué medida requiere apoyo. Y admite que “lo relevante no es tanto el diagnóstico de una enfermedad o trastorno psíquico que genera la situación concreta de discapacidad, como las concretas necesidades que provoca para el ejercicio de los derechos de esa persona”. En este caso considera que hay riesgo de que otros individuos se aprovechen de él y que, al no estar “en condiciones de administrar con la mínima prudencia el patrimonio heredado, se quede en la indigencia”. Y destaca que tener en cuenta la voluntad del afectado no supone satisfacer su deseo, ruego o mandato.

Los magistrados recuerdan, además, que es la circunstancia concreta de recibir esa herencia la que pone de manifiesto la necesidad de ayuda y que no es necesario sustituir la voluntad del interesado, por lo que impone la constitución de una curatela que le asista para actos complejos. Para que este tipo de transacciones sean válidas, requerirá de la autorización del curador. La Sala Primera concluye que adopta esta decisión en contra de la voluntad del interesado “porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación”.