Claves del permiso de lactancia: ¿cambia la duración?, ¿cómo se calcula?, ¿quién puede pedirlo?

El permiso de lactancia para los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento ya puede acumularse desde este jueves en jornadas completas, aunque esta posibilidad no venga recogida en el convenio colectivo de referencia de la persona trabajadora o lo haya pactado así con su empresa. Así ha quedado recogido en el real decreto-ley publicado este miércoles en el Boletín Oficial del Estado (BOE) cuyo objetivo es reformar la protección asistencial por desempleo, pero en el que el Gobierno ha incluido también esta mejora del permiso de lactancia que queda de la siguiente forma:

¿Cambia la duración del permiso de lactancia?

No. La duración sigue siendo la misma, así como las modalidades para disfrutarlo. En concreto, este permiso otorga el derecho de ausentarse del puesto de trabajo una hora diaria o en dos fracciones (reduciendo solo media hora en la jornada laboral) hasta que el lactante cumpla nueve meses. Además, estas ausencias se pueden disfrutar acumulando jornadas completas, si bien la novedad de la norma publicada en el BOE es que la modalidad de disfrutar este permiso por días completos acumulados estaba hasta este miércoles condicionada a lo que dijera el convenio colectivo de la persona trabajadora o al acuerdo al que llegara con su empleador. Pero, según recoge este decreto, la nueva redacción legal de este permiso “elimina dichas restricciones convirtiendo todas las posibilidades de disfrute, incluida la acumulación de las horas retribuidas de ausencia, en un derecho de todas las personas trabajadoras”.

¿Cuándo entra en vigor?

Este derecho a acumular el permiso de lactancia sin necesidad de que lo recoja la negociación colectiva está vigente desde hoy jueves. No obstante, debido a que el vehículo legal utilizado para esta modificación es un real decreto-ley, este aún debe de ser convalidado y aprobado en el Parlamento, por lo que aunque esté ya en vigor, de no producirse dicha convalidación, la medida decaería y dejaría de aplicarse en el momento en el que el decreto no saliera adelante en el Congreso de los Diputados. De hecho, esto ya ocurrió recientemente, cuando esta misma medida fue incluida en un decreto similar también para reformar el subsidio de paro: entró en vigor el pasado 21 de diciembre de 2023 y posteriormente decayó el 10 de enero, cuando el Congreso no convalidó el decreto. Aún no existe fecha para esta nueva convalidación, pero previsiblemente se podría producir antes del verano y en ese momento se sabrá si se mantiene esta medida.

¿Hay cambios en la forma de calcular el permiso si se opta por la modalidad de jornadas acumuladas?

La norma tampoco varía la fórmula para determinar el número de días acumulados al que la persona trabajadora tiene derecho. El número de jornadas completas que se pueden disfrutar seguidas dependerá del número de días laborables que resten a la persona trabajadora hasta que el lactante cumpla nueve meses, así como de la duración de su jornada. Lo habitual es que, para una persona que trabaja a jornada completa, la acumulación resulte entre 12 y 14 días. No obstante, la duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Por ejemplo, en el caso de un nacimiento gemelar, se podrían acumular entre 24 y 28 días.

¿Cómo se calcula esta acumulación en los casos de personas trabajadoras a tiempo parcial?

Esta cuestión ha sido debatida jurisprudencialmente porque, dada la fórmula para el cálculo de este permiso, las personas que trabajan con jornadas inferiores a la completa cuentan con más días de permiso de lactancia, ya que este se calcula dividiendo el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumpla nueve meses entre las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora.

Así, por ejemplo, si una persona trabajadora se incorpora tras el permiso de maternidad, cuando su hijo cuenta con cuatro meses, los días laborables restantes hasta los nueve meses del lactante sería aproximadamente 100 (20 días al mes por cinco meses), con lo que si su jornada es de 8 horas al día, el permiso acumulado sería de 12,5 días, mientras que si esa jornada es de cuatro horas diarias, sumarían 25 días de permiso. El Tribunal Supremo ha respaldado recientemente esta fórmula de cálculo para las trabajadoras a tiempo parcial en una sentencia del pasado 21 de noviembre de 2023, en la que defiende que “se trata de que el número total de horas de permiso sea finalmente el mismo, tanto si se utiliza diariamente mediante la ausencia de una hora del puesto de trabajo, como si se hace bajo la modalidad alternativa de acumularlo en jornadas completas”.

¿Quién puede disfrutarlo?

Se trata de un permiso que configura un “derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora”, recoge la ley.

¿Qué pasa si los dos progenitores trabajan en la misma empresa?

En este caso, el empleador podrá limitar que los dos progenitores, adoptantes o acogedores disfruten del permiso de lactancia a la vez y para ello deberá argumentar “razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación”. Además, en estos casos, la ley también permite que cuando estos dos trabajadores de la misma compañía ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, “el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses”.

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