El chat de Elena Cañizares y sus compañeras de piso: ¿es legal difundir en redes una conversación de WhatsApp?

Es uno de los asuntos más comentados en Twitter desde el domingo por la noche. El hilo de la usuaria Elena Cañizares narrando cómo sus compañeras de piso le habían pedido que dejara la vivienda común tras haber dado positivo en covid-19 había alcanzado, a media mañana, los 56.000 retuits y los 115.000 me gusta. La publicación incluía pantallazos de la conversación del grupo de WhatsApp que todas compartían y reproducciones de las notas de voz que habían intercambiado. Algunas de las más de 5.000 respuestas que recibió la joven, estudiante de enfermería, le alertaban de que el contenido que estaba difundiendo podía ser ilegal. Horas más tarde, la publicación ha sido borrada.

Al margen de otras consideraciones, este episodio suscita algunas dudas jurídicas. ¿Es legal difundir el contenido de un chat de WhatsApp sin la autorización de sus participantes? ¿qué derechos pueden vulnerarse con su publicación? ¿qué consecuencias tiene para quien lo comparte? Varios expertos en privacidad analizan la cuestión.

¿Es legal difundir una conversación de WhatsApp?

Los juristas consultados coinciden en que no es delito, pero discrepan sobre la posibilidad de que sea considerada una infracción de la normativa de protección de datos (lo que podría dar lugar a una sanción administrativa). "No infringe el artículo 197 del Código Penal, que regula el delito de revelación de secretos, porque quien difunde el contenido de la conversación no ha accedido ilegalmente al mismo, sino que forma parte del chateo", explica el abogado experto en Derecho digital Borja Adsuara.

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Adsuara tampoco aprecia la vulneración de la normativa de privacidad porque el Reglamento europeo y la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) "están pensados para sancionar tratamientos masivos de información por empresas y administraciones y no infracciones a nivel particular". Sin embargo, el letrado admite que su interpretación no es acorde al criterio de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que "ha considerado que, por el hecho de publicar algo en las redes sociales, se está excediendo el ámbito doméstico" y, por tanto, es una conducta que puede ser objeto de multa si se realiza sin el consentimiento de los afectados. "Un razonamiento con el que no estoy de acuerdo", remarca.

Menos dudas plantea la cuestión a Eduard Blasi, abogado y profesor del posgrado de protección de datos de la UOC. El jurista explica que la legislación sobre privacidad se aplica "no solamente sobre los datos identificados, como el nombre y los apellidos, sino también los identificables", es decir, aquellos que sin "esfuerzos desproporcionados permiten saber la persona que hay detrás de los mismos". La publicación sin autorización de los participantes de una conversación de WhatsApp en una red social hace relativamente sencillo saber quién interviene en ella a través de la información de contexto: usuario que la difunde, sus nombres en el chat, datos expuestos en el diálogo, etc.

En una línea similar, Leandro Núñez, socio de Audens, recuerda que si bien el Reglamento europeo no se aplica a los tratamientos de datos para un uso "exclusivamente personal o doméstico", en 2003, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) afirmó que se supera dicho ámbito cuando la información se difunde en Internet "de modo que resulte accesible a un grupo indeterminado de personas". ¿Quiere decir esto que esta conducta será siempre ilegal? En este punto Núñez introduce un matiz. "Existe un tratamiento de datos personales, pero no todos los tratamientos requieren que se cuente con el consentimiento del afectado", apunta. La clave, por tanto, es determinar si la libertad de expresión e información, como derechos fundamentales, podrían ser base suficiente para legitimar su difusión.

¿Y si lo que se difunde son notas de voz?

El caso de Elena Cañizares presenta la particularidad de que no solo se difunden pantallazos, sino también notas de voz. ¿Cambia en algo la valoración anterior? En principio no. La voz también es un dato personal, pero no añade gravedad a la conducta. "Lo que sí da son más detalles para que los intervinientes en el chat fueran identificables", precisa Blasi. Una idea que suscribe Núñez, que resalta que la voz "es un elemento más" 

¿Se ha excedido Elena Cañizares?

Núñez expone sus dudas sobre cómo debe valorarse una conducta como la de Elena Cañizares. En su opinión, es "indudable" que se han difundido datos personales que permiten identificar a las intervinientes de la conversación. "Aparece su nombre de pila, la ciudad, la voz, el hecho de ser estudiantes y compartir piso". La cuestión radica, continúa, en que si bien es posible denunciar los mismos hechos sin dar tanta información ("y no exponer a sus compañeras a un linchamiento público", afirma), a su vez se trata de un hecho que, en el actual contexto de pandemia, "puede ser noticiable". "Creo que se pueden defender ambas posturas con posibilidades de éxito", apunta.

"Yo sí veo una vulneración de la protección de datos", responde en cambio Blasi, que añade otra circunstancia: la información que da Cañizares en su perfil de Twitter permite deducir quiénes son el resto de las presentes en el grupo de WhatsApp. Adsuara, por su parte, entiende que no hay sustancia para justificar una sanción porque es un caso de libertad de expresión e información y debería resolverse en los tribunales. "Aunque de la Agencia (la AEPD) me espero cualquier cosa", advierte.

¿Añade el éxito del hilo gravedad a la conducta?

"El mero hecho de difundir la conversación en redes sociales ya es constitutivo de infracción con independencia de los seguidores o los retuits que acumule", señala Blasi. La clave es, detalla, la difusión de una información sobre la que existía una expectativa de privacidad y se publica sin autorización. "El alcance del hilo o los followers de su autor son criterios que puede tener en cuenta la AEPD a la hora de graduar la posible sanción".

"El éxito del hilo no añade gravedad pero sí puede causar mayor daño", agrega en la misma dirección Núñez. Esta circunstancia sí puede ser relevante si el asunto llega a los tribunales y el juez entiende que debe imponer una indemnización que compense los perjuicios provocados a las compañeras.

¿Qué sanción puede imponer la AEPD?

Si finalmente existe denuncia ante la AEPD y esta impone una sanción, Núñez descarta que en un supuesto como el analizado (que afecta a particulares) fuera muy elevada, porque el organismo tiene en cuenta la capacidad económica del infractor y las circunstancias del caso. No obstante, al margen de esta valoración particular, unos hechos así pueden dar lugar "potencialmente a una multa muy elevada" en otro contexto, advierte el letrado.

¿Cómo pueden actuar el resto de participantes en el chat?

Quien entienda que su privacidad se ha visto atacada por la publicación de una conversación de WhatsApp en la que participaba, tiene dos vías. La primera, dirigirse a la AEPD y presentar ante la misma una denuncia. La segunda es actuar directamente ante los tribunales, planteando una demanda por vulneración de derechos. Ante el juez, puede reclamar, además, una indemnización por daños y perjuicios "siempre que exista un daño real y cuantificable", subraya Blasi.

Adsuara entiende que esta segunda vía, la de acudir a los tribunales, es la más acertada en un caso como el de Elena Cañizares. "Un supuesto como este está más relacionado con el derecho al honor o la intimidad que con la legislación de protección de datos", reflexiona, "que son asuntos que cuentan con sus propias vías judiciales y en los que la Agencia (la AEPD) no debería meterse".