¿Qué consecuencias legales tiene para los padres no llevar a los hijos al colegio por miedo al contagio?

En los últimos días, son varios los responsables públicos que han advertido a los padres y madres de su obligación de llevar a sus hijos al colegio. El más severo fue el Consejero de Educación de la Comunidad de Madrid, Enrique Ossorio, que llegó a asegurar que los progenitores que dejaran a los niños en casa podrían enfrentarse a penas de cárcel. Sin ir tan lejos, pero en la misma línea, la ministra de Educación Isabel Celáa proclamó: "Hay que ir a clase; es una obligación". Su departamento, según explicó, prepara un informe jurídico para analizar cómo afrontar el absentismo escolar que pueda darse por miedo al coronavirus.

La amenaza de Ossorio se inspiraba en el artículo 226 del Código Penal, que establece que "el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad (...) será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses". Entre los mencionados deberes, contenidos en el artículo 154 del Código Civil, los progenitores han de "educar y procurar una formación integral a sus hijos", lo que incluye garantizar su asistencia a clase.

Sin embargo, a la vista de cómo han interpretado los jueces el Código Penal, resulta excesivo afirmar que los progenitores que tengan miedo y no lleven a sus hijos al aula van a acabar en la cárcel. Como explica José María de Pablo, socio del bufete Mas Calvet, "esa es una lectura simplista" porque "el delito de abandono de familia requiere que exista una especial dejadez o desidia por parte de los padres". Es decir, para que el absentismo tenga consideración de infracción penal, debe demostrarse una voluntad de desatención hacia los hijos.

Ese fue precisamente el argumento que empleó la Audiencia Provincial de Girona, en 2019, para absolver a unos padres que habían sido condenados en primera instancia por no llevar a uno de sus hijos a clase. Según consta en la sentencia, después de detectársele al menor unos problemas médicos, los acusados prefirieron que su hijo fuera educado en casa por miedo a que la asistencia a la escuela supusiera un riesgo para su salud.

Más información

¿Qué opciones legales tienen los padres y madres que trabajan si sus hijos están en cuarentena?

Los divorciados podrán reclamar el tiempo no disfrutado con los menores

Aviso a los padres y madres separados: el paro no exime del pago de la pensión

"No nos hallamos ante una dejadez de los padres para con las obligaciones de escolarización del menor, sino ante una mala gestión de la problemática médica", razonaron los magistrados, que explican que este caso de absentismo se asemeja más a un "exceso de celo" que a un abandono de sus funciones parentales. "Ciertamente, la conducta de los acusados resulta reprochable pero en ningún caso puede integrar la parte subjetiva del tipo penal de abandono de familia", concluyeron.

La desidia de los padres, en todo caso, no es el único elemento necesario para que el absentismo escolar se convierta en delito. Según ha fijado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, también se requiere que el abandono sea "patente y duradero, y no meramente esporádico u ocasional". Ejemplo de ello es la condena a una madre cuya hija, de 12 años, acumuló 717 y 715 ausencias injustificadas a clase durante dos cursos escolares consecutivos. "Ha quedado probado que se trata de un absentismo escolar grave, reiterado y prolongado en el tiempo", argumentó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete en 2017.

¿Es legal el 'homeschooling'?

Que la cárcel sea un riesgo lejano para los progenitores temerosos no quiere decir, ni mucho menos, que el ordenamiento jurídico les autorice a no llevar a sus hijos a clase. La escolarización, tal y como ha establecido el Tribunal Constitucional, forma parte del derecho a la educación (consagrado en el artículo 27 de la Carta Magna), no pudiendo suplirse por la enseñanza en casa o a través de medios alternativos.

"El derecho a la educación en su condición de derecho de libertad no alcanza a proteger, siquiera sea prima facie, una pretendida facultad de los padres de elegir para sus hijos por razones pedagógicas un tipo de enseñanza que implique su no escolarización en centros homologados de carácter público o privado", aseveró el Tribunal Constitucional en su sentencia 133/2010.

En el procedimiento se analizaba el recurso de amparo presentado por unos padres que reclamaban su derecho a optar por el conocido como homeschooling (la enseñanza en el hogar). En su escrito, alegaron que sus hijos tenían una enseñanza mejor que la que recibirían en cualquier centro público o privado (expusieron que los menores hablaban cinco idiomas, recibían clases de música, matemáticas, ciencias y lengua, e, incluso, instrucción en ética) y que los servicios sociales no habían detectado en ellos ningún problema sociofamiliar. El tribunal desechó tales argumentos y subrayó que los padres tienen libertad para elegir centro docente, pero no una educación ajena al sistema de escolarización.

La condena, la última opción

"No se trata de alentar el absentismo escolar, ni muchísimo menos, pero tampoco de amedrentar a las familias con la posibilidad de ser condenados con penas de prisión o multas por la vía penal", asevera Delia Rodríguez, abogada de familia y socia directora del bufete Vestalia Asociados. En este sentido, la letrada recuerda que tanto jueces como fiscales tratan de empujar a que la solución ante una falta de escolarización se resuelva por otras vías antes que mediante el Código Penal.

En esta línea se pronunció el Juzgado de lo Penal número 2 de Vigo, en una sentencia de 2012, en la que se resolvía el caso de una mujer acusada de no llevar al colegio a su hijo. El juez, aunque constataba la existencia de un incumplimiento de los deberes por parte de la madre, estableció que este no tenía la entidad suficiente como para alcanzar la categoría de delito. Y afirmó: "No es la vía penal donde se debe dilucidar la responsabilidad de la madre respecto de carencias académicas y de integración que presenta el menor".

La mayoría de casos de absentismo escolar se encauzan a través de los servicios sociales, que tratan de solventar la situación a través del diálogo con los progenitores. Incluso en la vía administrativa, el objetivo, antes que sancionar, es conseguir que los niños vayan a clase. De este modo, sólo se da traslado a la fiscalía de menores de las situaciones más graves y persistentes.

Según explica Rodríguez, los jueces, en este tipo de casos, son sensibles a circunstancias como la implicación de los padres con el profesorado, el seguimiento de los temarios o la contratación de un profesor particular (presencial u online). También a si existe alguna justificación que apoye el porqué esos progenitores han tomado la determinación de no llevar al colegio a sus hijos, como por ejemplo que sean personal de riesgo o bien que convivan con personas que lo son, entre otras. Por todo ello, la abogada augura a que la solución que se adopte desde la Administración para afrontar el absentismo derivado de la situación extraordinaria provocada por la pandemia no será, ni debe ser, la de la judicialización.

Recursos legales en manos de los padres

Existe, en todo caso, un cauce para que los progenitores sean autorizados legalmente a no llevar a sus hijos al colegio, bien porque entiendan que en el centro no se cumplen las medidas de seguridad sanitaria adecuadas, o bien porque la asistencia a clase suponga un alto riesgo la salud del pequeño (por tener alguna enfermedad previa) o la de algún familiar conviviente con él. Un mecanismo que, al contar con el aval judicial, les ampararía frente a una actuación administrativa o de la fiscalía.

El artículo 158.6 del Código Civil habilita a los padres a solicitar ante el juez "las disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar". Entre las medidas que pueden pedirse a través de este precepto, apunta Delia Rodríguez, se encuentra una autorización para no llevar al niño al colegio. Eso sí, especifica la letrada, en caso de que querer activar este instrumento, "debe poder acreditarse lo que se alega", ya sea que el centro no ha adoptado los protocolos suficientes (a través, por ejemplo, de las comunicaciones con la dirección del mismo) o la enfermedad que sufre el niño o la persona de su entorno (con partes médicos). Es decir, subraya, no basta con apelar a un miedo, sino que deben existir pruebas fundadas que puedan ser valoradas por el juez.