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Gastos de las hipotecas: la génesis de un caos monumental

El caso del impuesto de actos jurídicos documentados ni es el primero que afecta a los que firmaron un préstamo de este tipo ni, con toda probabilidad, será el último

Mohamed Aziz frente a su vivienda en Martorell (Barcelona), en una imagen de archivo. En vídeo, el Supremo da la razón a la banca.

Quién sabe si el 2 de mayo de 2013, cuando le comunicaron que el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona había estimado su demanda contra el banco CatalunyaCaixa, Mohamed Aziz se imaginó todas las inmensas repercusiones que tendría aquella sentencia. Aquel día el juez puso punto y final al sonadísimo caso Aziz, un obrero marroquí que había sido expulsado de su casa en Martorell dos años antes, y cuyo pleito había llegado hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El juzgado de Barcelona fue autorizado por la justicia europea a establecer que tres de las cláusulas de la hipoteca que Aziz había firmado para adquirir su vivienda –y cuya aplicación había provocado el desahucio– eran abusivas y, por lo tanto, se anulaban.

Más de cinco años después, y en un clima de mucha expectación, el Tribunal Supremo ha decidido este martes revertir por completo el fallo que dictó el pasado 16 de octubre, cuando anuló un artículo de un reglamento tributario por el que era el cliente, y no el banco, quien debía pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) sobre la hipoteca. Si el Supremo hubiese confirmado su decisión, hubiera tenido que ser la entidad que presta el dinero quien asumiera el pago de este tributo. Algo que, finalmente, no ocurrirá.

Pero esta es solo la última de las decisiones judiciales o legislativas sobre las hipotecas. Tras el caso Aziz, la Ley Hipotecaria se quedó derribada y “se levantaron todos los truenos”, rememora en conversación telefónica Fernando Sanahuja, socio del despacho de abogados Sanahuja Miranda. La legislación tuvo entonces que modificarse para reflejar de forma correcta la directiva europea sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, adoptada 20 años antes, en 1993. Aquella normativa confería a los clientes que suscriben un préstamo hipotecario valiosas herramientas legales para defender sus intereses.

De ahí que los usuarios, cada vez más concienciados sobre sus derechos y a menudo patrocinados por juristas y asociaciones, empezaran a tirar del hilo y, en primera instancia, se preguntaran: “Si yo no he negociado nada, sino que las condiciones de la hipoteca me las han impuesto, ¿cómo es posible que un juzgado no las declare nulas?”, resume Sanahuja. Esto fue todo lo que vino después.

Vencimiento anticipado

“Antes de la modificación de la Ley Hipotecaria, dejar de pagar una única cuota era suficiente para desencadenar la ejecución de la hipoteca”, es decir, la obligación de restituir toda la deuda pendiente, señala el jurista. Los cambios en esta normativa y en la Ley de Enjuiciamiento Civil supusieron la instauración de un plazo más largo para el cliente. Ahora no pueden ser menos de tres las mensualidades impagadas para que el banco empiece un procedimiento de este tipo.

Aun así, las entidades ya no suelen ejecutar de inmediato, sino que prefieren esperar algunos meses más allá de este límite, admite Sanahuja. Según consta a este abogado, los bancos negocian mucho más que antes la dación en pago, es decir, la entrega, por parte del cliente, de la vivienda sobre la que grava la hipoteca, como medio para extinguir la deuda. Nada sorprendente, en su opinión, ya que “el mercado inmobiliario ha subido y las viviendas que los bancos recuperan se pueden colocar en mejores condiciones que durante la crisis”.

Interés moratorio

La Ley Hipotecaria sufrió otros cambios. Uno de ellos afectó el interés que el banco aplicaba a la cuota de la hipoteca si se pagaba con retraso, después de que varios juzgados los considerasen abusivos en los casos concretos sobre los que fueron llamados a pronunciarse.

De los tipos que se aplicaban habitualmente, y que podían superar incluso el 20%, se pasó a establecer que el interés moratorio no puede rebajar tres veces el interés legal, un tipo que el Gobierno fija cada año en los Presupuestos Generales del Estado. Al ser actualmente este un 3%, el interés de demora no podrá situarse por encima del 9%.

Gastos de formalización

Notaría, arancel del registrador de la propiedad, gestoría, tasación de la vivienda. Y el AJD. Es la larga lista de gastos vinculados con la compra a crédito de una vivienda. En el conjunto, el impuesto objeto de la última batalla judicial grava por un 80%, según cálculos de Sanahuja. Ya en diciembre de 2015, el Tribunal Supremo declaró abusivas las cláusulas del Popular y del BBVA que imponían a los clientes el pago de todos los gastos de formalización de hipotecas, cuando deberían asumirlos los bancos en su totalidad o en parte, al ser los interesados en registrar la escritura. Estos gastos, entonces, se tenían que devolver.

En lo que respecta al AJD, “pese a que la nulidad estaba clara, los juzgados dictaminaban a favor o en contra del cliente, hasta que el Supremo volvió a pronunciarse y decidió que este impuesto no corría a cargo de la entidad bancaria”. Una sentencia dictada por la Sala Primera en febrero, a la que siguió la decisión en sentido contrario, del 16 de octubre, tomada por la Sala Tercera, y que se dio a conocer dos días después. Un pronunciamiento que se ha revertido este martes, volviendo a la jurisprudencia anterior.

Cláusula suelo

Considerada por muchos la madre de todas las cláusulas abusivas, el suelo establecido por los bancos, por debajo del cual no puede caer el interés de una hipoteca a tipo variable, es legítimo, siempre y cuando el cliente esté avisado de forma clara y transparente sobre los efectos que acarrea tal condición y él los entienda. La negociación sobre la llamada cláusula suelo, en otros términos, tiene que ser real. De lo contrario, podría ser abusiva, y el banco, estar obligado a la restitución de lo que cobra por aplicarla.

Fue hace casi dos años, el 21 de diciembre de 2016, cuando el Tribunal de Justicia de la UE falló en favor de establecer una retroactividad total en la devolución de las cláusulas suelo que se aplicaron sin transparencia. Hasta aquel entonces la banca había esperado para saber si tenía que restituir el dinero de las cláusulas suelo abusivas solo desde mayo de 2013 (cuando una sentencia del Tribunal Supremo las declaró ilegales) o desde que empezaron a aplicarse por efecto de la fuerte rebaja del euríbor, en 2009.

Hipoteca multidivisa e IRPH

Los préstamos hipotecarios que se pagan en otras monedas que no sean el euro –las llamadas hipotecas multidivisa– tampoco son ilegales per se. No obstante, una sentencia del Supremo de noviembre de 2017 –que confirmaba una decisión del TJUE tomada dos meses antes– lo dejó claro: si el cliente no es perfectamente consciente de los riesgos y los costes vinculados con este producto complejo, el juzgado no podrá hacer otra cosa que declarar su nulidad. Lo que acarrea la posibilidad de reclamar.

Por el contrario, “no quedó demostrado judicialmente que el IRPH” –es decir, un índice alternativo al euríbor para la formación del interés de las hipotecas a tipo variable– “pudiera ser manipulado y fuera, por lo tanto, abusivo”, apunta Sanahuja. Pero en los próximos meses está previsto un nuevo pronunciamiento del TJUE sobre la falta de transparencia en la aplicación del IRPH en los préstamos hipotecarios. “Hace un mes la Comisión Europea ya remitió su informe, en el que opina que no se explicó a los clientes de qué forma este índice podía afectarles”, apunta Sanahuja. ¿Se perfila un nuevo revés para la banca española?

Pequeños movimientos en los bancos

En el período de incertidumbre que se abrió el pasado 18 de octubre –cuando se dio a conocer la polémica sentencia del Tribunal Supremo por la que hubiera tenido que ser el banco, y no el cliente, quien paga el impuesto sobre la hipoteca– algunas entidades ya movieron ficha.

Banco Santander empezó a aplicar una comisión de apertura de 1.500 euros en las hipotecas a tipo fijo a 20 y 30 años, aunque quitó el 0,5% en las variables, señalan desde el comparador bancario iAhorro. Y los TAE de las hipotecas a tipo fijo de Bankinter pasaron del 3,13% de los préstamos a 20 años y del 3,21% de los a 30 años, al 3,18% y 3,24%, respectivamente.

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