Cómo se subasta la vivienda

Cuando se subasta la vivienda por impago de la hipoteca, la subasta puede ser en los juzgados, mediante un proceso judicial o bien ante un notario.

En 2013 se realizaron 1.800 ejecuciones por vía notarial, el 1% del total. Este procedimiento es minoritario, pero más rápido y, además, evita costes como el de que siga aumentando la deuda por los intereses de demora durante todo el proceso. Pero ¿está menos protegido el ciudadano con este sistema?

Si el consumidor está más o menos protegido ante el juzgado o ante el notario es un debate que puede abrirse en torno a una sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma de Mallorca. El juez declaró nula una cláusula de la hipoteca en la que se imponía la subasta notarial si habia impago.

El abogado Carlos Fernández Guarch (en colaboración con la Asociación de Consumidores de las Islas Baleares, ACUIB, junto con la PAH) defendía a la hipotecada con un menor a su cargo e intentó parar la subasta ante el notario sin éxito, por lo que demandó ante el juzgado que se declarara nula tal cláusula.

El catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona, Lorenzo Prats, puntualiza que cuando se firmó el contrato, en 2005, el notario no podía suspender el procedimiento. "Para que esto fuera posible la ley se modificó en 2013". Tras esta modificación, el notario deberá suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria cuando el consumidor le acredite que ha presentado una demanda ante el juez de lo mercantil para que anule determinadas cláusulas por abusivas y/o que ha solicitado que adopte como medida cautelar la suspensión del procedimiento de ejecución.

Explica Prats que esta sentencia condena al banco porque no demostró que el consumidor había aceptado expresamente tal cláusula, que incluyó como una más entre las condiciones generales.

Un aspecto importante de la sentencia —que puede ser motivo de que la entidad financiera, Banesto, apele ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca— es que el juez considera que hay una diferencia de trato para el consumidor entre el proceso de ejecución judicial de la hipoteca y el de la venta extrajudicial, en el notario. "Dudas que se han planteado también por el Consejo General del Poder Judicial en un informe sobre la modificación de la venta extrajudicial", anota Fernández Guarch.

Por un lado, cuando la ejecución hipotecaria se produce en el juzgado, tras la reforma de 2013, el consumidor puede alegar ante el juez que en el contrato hay una cláusula que puede ser abusiva y el juez puede suspender el proceso para decidir si lo es o no. En caso afirmativo, la declara nula y suspende el procedimiento.

Pero en el caso de ejecución ante notario, el consumidor que sospecha que se le ejecuta por la cláusula abusiva, tiene que presentar una demanda ante el juez de lo mercantil para que vea si lo es o no y, además, pedirle que adopte como medida cautelar la suspensión del proceso extrajudicial y llevarlo al notario para que suspenda la ejecución.

A favor del procedimiento judicial, Fernández Guarch apunta que el consumidor puede pedir justicia gratuita ante el juzgado, mientras que al notario sí tiene que pagarle.

Y a favor del procedimiento notarial Prats señala el ahorro económico y de tiempo. Según el notario Fernando Gomá, en el blog que coedita Hay derecho: "Cuando se tramita la venta ante notario pasan unos seis meses frente al año y medio a dos años de media en el juzgado. No solo por el atasco de los juzgados, sino porque el banco puede o solicitar cuando le parezca que el juzgado fije la fecha de subasta".

Gomá incide, como Prats, en que menor tiempo supone "menos intereses de demora a tipos tan altos que imposibilitan la recuperación. Además, no se requiere abogado o procurador. Solo las minutas de estos profesionales pueden superar los 10.000 euros y 1.000. En el ámbito notarial, el acta de ejecución más la publicación rondaría los 3.000 euros".

Que el procedimiento notarial sea más rápido no es para Fernández Guarch una ventaja per se ya que "en un procedimiento que termina expulsando al ciudadano de su casa, la rapidez puede no ser beneficiosa en ocasiones". Respecto al ahorro económico que supone no acumular intereses moratorios elevados puntualiza que en la Audiencia Provincial de Madrid se aprobó el pasado 7 de enero que si los intereses moratorios son abusivos no se podrán repercutir.

Añade que "el hecho de que no se cuente con abogado lejos de ser una ventaja es un riesgo. Las costas no se tienen que abonar si se reconoce el beneficio de justicia gratuita". Cita al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dicta que no puede recaer en el consumidor la carga de prueba de que una cláusula es abusiva. "El juez tiene la obligación de verificar la existencia de tales cláusulas y ofrece mayor tutela en todo el proceso", concluye.

Y aboga porque la elección del tipo de ejecución hipotecaria corresponda al deudor y se produzca cuando surja la dificultad para afrontar los pagos.

Gomá, en concreto, pide que se reflexione sobre si no debería ser el deudor el que eligiera de manera vinculante entre la subasta judicial y la notarial, y en el momento de requerir el pago, dado que va a ser él quien corra con todos los gastos.