El interés de los inversores extranjeros y la exigencia de seguridad jurídica

En España se están produciendo importantes cambios en el mercado financiero. El repunte de la renta variable en la segunda mitad del año y el creciente interés por las operaciones relacionadas con activos inmobiliarios son dos indicadores fiables de que el mercado ya ha tocado fondo y, en consecuencia, existe un potencial de revalorización que los inversores internacionales están en disposición de aprovechar.

Buena prueba del cambio de tendencia es la profunda transformación que vive el mercado de las refinanciaciones. Las compras de créditos o préstamos son cada vez más frecuentes, tanto en situaciones preconcursales como incluso concursales. Cuando se abordan nuevas rondas de refinanciación en compañías que siguen sin alcanzar los ingresos previstos en sus planes de negocio, los acreedores han cambiado y no tienen las mismas preocupaciones ni objetivos que tenía la banca tradicional.

Las medidas legislativas encaminadas a reestructurar el sector financiero han contribuido a sanear la economía, en particular, mediante la revisión del sistema de provisiones y la depuración de la deuda y los activos en manos de las entidades financieras.

También se ha revisado en los últimos años el procedimiento de insolvencia y las medidas encaminadas a su prevención, que en una situación de crisis resultan fundamentales. Bajo la inspiración de otros sistemas europeos, recientemente se ha flexibilizado la mayoría exigida para la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación. Ahora basta una mayoría del 55% del pasivo titularidad de entidades financieras para poder imponer a la minoría disidente un acuerdo de espera.

Sería deseable tener normas más claras, pero entretanto las que hay se deben aplicar de manera rigurosa

Estas medidas han empezado a atraer el capital extranjero. Sin embargo, en algunos sectores sigue existiendo la percepción de que en España la seguridad jurídica todavía no es equivalente a la de otras jurisdicciones europeas.

En parte, esta percepción se debe a que el legislador concursal ha realizado reformas incompletas. Por ejemplo, al revisar el pasado mes de septiembre los mecanismos de homologación, fundamentales para evitar la exigencia de unanimidad a la hora de acordar una restructuración, ha perdido la ocasión de aclarar las dudas que plantea este instrumento: ¿qué debe entenderse a estos efectos por entidad financiera?, ¿se puede imponer un acuerdo de refinanciación a los acreedores con garantía real? ¿cuál es el plazo máximo de espera que cabe establecer? La respuesta a estas cuestiones no es clara, por lo que la interpretación queda en manos de los tribunales, lo que genera una dosis importante de incertidumbre a las partes implicadas en una restructuración y, desde luego, a los inversores extranjeros.

Por otra parte, recientemente se han dictado dos resoluciones —concursos de Alteco y Mag Import— que han suspendido cautelarmente la ejecución de garantías financieras amparadas en la Directiva Europea 2002/47/CE y su normativa española de desarrollo, el Real Decreto Ley 5/2005. Otra resolución cautelar —concurso de Bami— ha suspendido la ejecución de garantías de esta naturaleza, sin más argumento que la necesidad de proteger los activos de la sociedad en concurso. Sin embargo, las garantías financieras amparadas en dicho Real Decreto están sometidas a normas especiales, que permiten su ejecución con independencia del concurso y restringen las acciones de rescisión a supuestos en que la administración concursal acredite la existencia de fraude de acreedores.

Aunque no cabe generalizar a partir del contenido de varias resoluciones aisladas, es cierto que en estos momentos existe incertidumbre en cuanto a si los mecanismos de protección de los acreedores dotados de garantías financieras al amparo del Real Decreto Ley 5/2005 permiten a los acreedores en un caso de concurso de su deudor acceder a los activos objeto de garantía, o si por el contrario, un cierto principio in dubio, pro debitore hace que, al tiempo de ejecutarse estas garantías, el juez del concurso pueda acudir al expediente de las medidas cautelares para paralizar la ejecución.

Aun más confusión existe en torno a la prenda de créditos futuros y su resistencia ante el concurso. La reciente reforma del artículo 90. 1.6º de la Ley Concursal (y antes, la modificación del artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento), como consecuencia de su muy desafortunada redacción, ha dado pie a algunos Juzgados a entender que, en escenarios de concurso, la pignoración de derechos de crédito futuros llevada a cabo por el deudor insolvente no sería efectiva. Sin embargo, esta garantía es moneda de curso común en gran parte de las financiaciones corporativas estructuradas, y, en particular, es esencial para el sistema español de financiación de proyectos.

Cuando se aprobó la Ley Concursal, en el año 2003, el legislador era consciente del delicado equilibrio de intereses que se debe mantener en un concurso. La Ley española decidió proteger sobre todo al deudor, lo que hasta cierto punto es razonable. Pero si la protección que se dispensa al deudor va más allá de lo que establecen las leyes, ese difícil equilibrio se rompe.

En un escenario como el actual, donde el volumen de activos y pasivos en situación de insolvencia es muy elevado, es fundamental atenerse a las reglas del juego y aplicarlas con rigor, para lo que de entrada es necesario que esas reglas sean suficientemente claras. Desde una perspectiva a corto plazo, podríamos considerar que se facilita la viabilidad de empresas en crisis cuando se benefician sus intereses a costa de sacrificar los derechos de sus acreedores. Pero, en el largo plazo, estas actuaciones redundan precisamente en perjuicio de las sociedades en dificultades financieras: si los proveedores de crédito no se sienten seguros, en lo sucesivo dejarán de financiar, o lo harán con mayores intereses. Las principales perjudicadas por ello serán las empresas españolas que necesiten financiación.

Cuando el crédito está muy limitado, la seguridad jurídica es fundamental. Sería deseable contar con normas más claras, pero entretanto las normas que tenemos se deben aplicar en todos los casos de manera rigurosa.

Alberto Manzanares es socio de financiero y bancario en Clifford Chance.