Los hijos deberán estar en riesgo para denegar la custodia compartida

La nueva Ley de Custodia Compartida valenciana, aprobada con los votos del PP y de Compromís en la recta final de la pasada legislatura, establece que la protección del interés de los menores debe hacerse compatible con el principio de igualdad de los progenitores. Esto es, que hasta donde sea posible los hijos de padres que nunca han convivido o que han dejado de hacerlo tienen derecho a mantener relaciones con sus hijos en pie de igualdad, y por ello la custodia compartida pasa a ser la norma y la custodia individual (que hasta ahora se concedía generalmente a la madre), la excepción.

La nueva ley valenciana, derivada del desarrollo del derecho foral, presenta algunas complejidades. Para que los fiscales de todo el territorio las aborden con un criterio común, la Fiscalía Superior de la Comunidad Valenciana ha distribuido una nota de servicio que la analiza paso a paso y fija las posiciones. El documento ha sido redactado por el teniente fiscal, Gonzalo López Ebri, bajo la supervisión del fiscal superior, Ricard Cabedo.

La opinión de los hijos tendrá que oírse a partir de los 12 años

Partiendo de la regla general de custodia compartida, la ley introduce ciertas excepciones. La principal es que no se atribuirá la convivencia al progenitor "cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral, o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad". La ley añade, y su discernimiento no parece sencillo, que la custodia se denegará en esos casos "siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor".

Tampoco se concederá, continúa la ley, cuando el juez advierta "como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género".

La segunda complejidad que introduce la ley se refiere al destino de la vivienda familiar. En caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si esta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación para quien pierda el uso "teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona". Esa compensación podrá computarse como contribución a los gastos ordinarios que generan los hijos. Se trata, indica la nota de fiscalía, de la derogación por parte de la ley valenciana "de un precepto incuestionado en el ámbito del derecho privado como es la prohibición de compensación en materia de alimentos" (incluidos en el concepto de gastos ordinarios) que fija el artículo 151 del Código Civil.

La compensación por pérdida de uso de la vivienda deberá computarse de forma independiente, "para evitar que cuando cese la atribución de la vivienda -ahora siempre temporal- y, por tanto, cese la compensación, se deba fijar de nuevo la cuantía de los gastos ordinarios", indican las instrucciones de la Fiscalía Superior.

La ley plantea otras novedades. Sustituye el término "visitas" por el de "relaciones". "Es decir, pretende que el progenitor no custodio no quede reducido a un mero visitante de sus hijos", razona el ministerio público.

Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor será obligatorio que el juez escuche la opinión de los hijos "cuando tuvieran madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años". La Ley de Enjuiciamiento Civil y el Código Civil también contemplan dicha audiencia, pero no de forma automática, sino facultativa.

La nota de servicio, que recibió el visto bueno (y el reconocimiento por su alto nivel técnico) del fiscal de la Sala Civil del Tribunal Supremo y de la fiscal de Sala delegada contra la Violencia sobre la Mujer, analiza también los cauces que hermanos, abuelos y demás parientes y allegados disponen para ejercer su derecho a mantener relación con los descendientes de la pareja que, por ejemplo, se separa. El pacto de convivencia familiar que apruebe el juez debe establecer un régimen mínimo de relación. Y si los abuelos, hermanos y demás parientes y allegados no están de acuerdo con el contenido, deberán presentar una demanda en un procedimiento distinto.